بالفسخ كذلك يكون بالأرش وبعبارة أخرى الضرر انما حصل بمجرد صحة العقد الكذائي ولا بد من تداركه وهو يمكن بأحد الوجهين وان ضايقت عن ذلك وقلت إن مجرد الصحة ليس ضررا بل اللزوم ضرري قلت يمكن دعوى أن الموجب للضرر لزوم هذه المعاملة الخاصة بخصوصيتها وهي كونها مشتملة على اعطاء الزائد بلحاظ الشرط الذي لم يسلم له فلا بد من رفع اللزوم ومع هذه الكيفية وهو يمكن بوجهين اثبات الخيار (في أصل العقد واثبات الخيار) في استرداد القدر الزائد وحيث لا معين لأحدهما فيتخير وبعبارة أخرى قوله صلى الله عليه وآله لا ضرر ساكت عن التعيين بل انما مقتضاه ارتفاع اللزوم على النحو الموجود فان قلت فعلى هذا لا بد في خيار الغبن أيضا من التخيير بين الامرين ولا يقولون به قلت أولا نلتزم به وقد قال به بعض وثانيا الفرق معلوم لان في مقامنا أعطى الزائد بلحاظ الشرط وإن لم يجعله في قباله فالموجب للضرر لزوم هذا الاعطاء ورفع هذا اللزوم يمكن بوجهين بخلاف مسألة الغبن فإنه لم يعط شيئا بإزاء ما لم يسلم له بل أعطى المجموع في مقابل المجموع بتخيل تساوى القيمتين فبان التفاوت الفاحش فتداركه لا يكون الا برفع اللزوم عن المعاملة وهو معنى الخيار وبعبارة أخرى لا يكون هناك التزام زائد على أصل المعاملة وخصوصية زائدة ملحوظة فيها بخلاف مقامنا (فت) بقي شئ وهو ان تعذر الشرط انما يوجب الخيار إذا لم يكن مستندا إلى المشروط والا فهو في معنى اسقاط حقه كما لو اشترط خياطة ثوبه المعين فأتلف ذلك الثوب متعمدا ومع الالتفات إلى الشرط فتدبر قوله عرفا وشرعا أقول الظاهر أن المراد من كونه كذلك شرعا ان الشارع أمضى ما بيد العرف والا فليس لنا دليل يدل على كون المقابلة بين المالين بالخصوص قوله والتقييد امر (الخ) أقول هذا لا يفيد شيئا إذ لقائل أن يقول القيد مال ومقابل بالمال وإن لم يكن التقييد كذلك فان الشرط الذي يتوهم كونه مقابلا بالمال (والمشروط لا نفس الالتزام فإذا قال بعتك كذا بكذا على أن يكون لي ما دل المقابل بالمال) الدار وهي مال قطعا فالأولى الاقتصار على ما ذكره من أن المقابلة (الخ) ولا حاجة إلى هذا الزيادة فتدبر قوله وان كانت (الخ) أقول قد عرفت مما ذكرنا كفاية هذا المقدار ولذا اشتهر ان للشرط قسطا من الثمن أي في عالم اللب حسبما عرفت بيانه قوله واضعف منه ثبوت (الخ) أقول إذا قلنا بعدم جواز الاجبار على العمل بالشرط كما ذهب إليه الصميري فلازمه ثبوت الأرش بمجرد الامتناع كجواز الفسخ وبعبارة أخرى الأرش بناء على القول به في عرض جواز الفسخ والمفروض انه قائل به بمجرد الامتناع فلا بد أن يقول بالأرش أيضا فالايراد عليه انما هو في ذلك المطلب لا في هذا المقام فلا أضعفية بناء على مذهبه فتدبر قوله ولو كان الشرط عملا (الخ) أقول لا بد من تقييد ذلك بما إذا عرض التعذر والا فلو كان متعذرا حين العقد فلا وجه لاخذ العوض لعدم تملكه حتى يصح له اخذ البدل فلا بد اما من الأرش كما على المختار حسبما عرفت من بياننا المتقدم أو الامضاء مجانا إن لم يفسخ قوله وان كان مقتضى المعاوضة (الخ) أقول يظهر من هذا الكلام ان وجه جواز اخذ العوض كونه مقابلا بالمال في العقد وليس كذلك إذ الوجه فيه كون المشروط له مالكا لذلك العمل فله مطالبته بأخذ عوضه مع فرض كونه مقوما في نفسه وإن لم يكن مقابلا بالمال في الانشاء ومن ذلك يظهر ما في البيان المذكور إذ عدم كونه مقابلا بالمال في الانشاء انما ينافي اخذ الأرش مع الاغماض عما ذكرنا وإلا فلا منافاة بينه وبين اخذ العوض إذ هو فرع تملكه لذلك العمل والمفروض انه كذلك ولا يتفاوت الحال بين كونه مجانا أو بمقابلة المال في الانشاء أو في اللب قوله ولذا لا يشترط قبض (الخ) أقول يعنى لو باع العبد واشترط ان يكون معه ماله لا يكون الثمن بإزاء ذلك المال بل بإزاء العبد فقط والالزام فيما إذا كان ماله من النقدين والثمن أيضا كذلك وجوب التقابض في المجلس بالنسبة إلى ماله لكونه بيع صرف (ح) مع أنهم لا يلتزمون بذلك فيكشف هذا عن عدم كونه مقابلا بالمال أي بالثمن قوله لو تعذر الشرط وقد خرج (الخ) أقول الأولى ان يقال إذا تعذر الشرط فاما ان يكون العين تالفة حقيقة أو بحكمه كما إذا غصبها غاصب واما أن تكون موجودة لكن تصرف من انتقلت إليه فيها بأحد التصرفات المخرجة عن الملك أو الموجبة لتعلق حق بها كالرهن والتصرف المخرج اما ان يكون لازما أو جايزا والكلام تارة في حكم الخيار وانه متوجه مع التلف أو التصرف الكذائي أولا وتارة في حكم التصرف بعد الفسخ من حيث الانفساخ وعدمه اما الأول فنقول اما في التلف فمقتضى القاعدة ابتناء المطلب على الوجوه في مدرك الخيار فان جعلنا مدركه الاجماع فلا يجرى هنا لان القدر المتيقن منه صورة بقاء العين المشترى بل لا بد من الصلح وان جعلنا مدركه ما ذكرنا من القاعدة فمقتضى القاعدة ثبوته مع التلف أيضا فينتقل إلى البدل وان جعلنا مدركه قاعدة الضرر فيمكن ان يقال بجريانه في صورة التلف أيضا لان الضرر موجود ولا بد من رفعه والأولى ان يقال إن قلنا بالأرش أو العوض فلا يجرى الخيار لان الفسخ مع التلف ضرر على الطرف الآخر فإنه اقدم على ضمان العين بالثمن المذكور في المعاملة فالزامه بالبدل الذي قد يكون اضعاف ذلك الثمن ضرر عليه والمفروض امكان جبر ضرر المشروط له بالأرش أو العوض لكن هذا إذا لم يكن التعذر مستندا إلى تقصير المشروط عليه والا فهو مقدم على ضرر نفسه واما لو لم نقل بالأرش أو العوض فيتعارض الضرر ان ولا مرجح ويمكن إناطة المطلب بالأقوى منهما فتدبر واما التصرف فحاله من حيث المنع عن الخيار حال التلف نعم يمكن ان يقال بعدم منعه عنه وان قلنا بكون التلف مانعا بناء على القول بالانفساخ إذا فسخ العقد الأول فان الخيار (ح) لا يوجب ضررا على المفسوخ عليه لأن المفروض عدم الانتقال إلى البدل على فرض الفسخ هذا إذا قلنا بعدم الخيار في صورة التلف من جهة الضرر واما ان قلنا بعدمه من جهة كون المدرك الاجماع الغير الشامل لها فلا فرق والحاصل انا لو قلنا بجواز الفسخ في صورة التلف فههنا أولى ولو قلنا بعدمه فيها أمكن القول بجوازه هنا على الوجه المذكور واما حاله من حيث الانفساخ