حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ١٢٦
المستفاد من الأدلة هو الوجوب التعبدي التكليفي الصرف ولا يستفاد منها الوجوب الوضعي بمعنى تعلق حق للشارط في ذمة المشروط عليه نظير الوجوب الجائي من قبل النذر فإنه لو نذر ان يعطى زيدا درهما يجب عليه ذلك لكن لا يصير زيد مالكا عليه شيئا بحيث يكون له المطالبة به ففي المقام أيضا يقال وان وجب عليه بالشرط الا انه لا يصير مسلطا على المطالبة نعم يجوز له المطالبة بل الاجبار من باب الأمر بالمعروف لكن هو وغيره سواء في ذلك والحاصل ان النزاع في جواز الاجبار وعدمه بناء على تسليم الوجوب التكليفي يرجع إلى أن هذا الوجوب هل هو تكليفي صرف أولا بل هو ناش من الوجوب الوضعي الذي هو كون المشروط له مستحقا للشرط على المشروط عليه الثاني ان يقال سلمنا ان الوجوب ليس تكليفا صرفا وان المشروط له ذو حق الا ان هذا الحق ليس على حد سائر الحقوق بحيث يمكن مطالبته والاجبار عليه الا من باب الأمر بالمعروف ويمكن ان يقال إن النذر أيضا من هذا القبيل وان المنذور له يصير ذا حق الا انه ليس له المطالبة وبالجملة الحق قسمان قسم يجوز مطالبته وقسم لا يجوز وان كان واجبا على من عليه أدائه وعلى الوجه فيرجع النزاع إلى كون حق الشرط من أي القسمين ثم إن الأقوال في المسألة ثلاثة على ما يظهر من المتن جواز الاجبار مطلقا وعدمه كذلك مطلقا والتفصيل بين ما كان حقا للبايع فلا يجوز الاجبار وحقا لغيره فيجوز كما يظهر من الصيمري؟ ولعل الوجه فيه أن البايع يمكنه الفسخ استدراكا لحقه بخلاف غيره إذ لا طريق له الا الاجبار ويمكن ان يستظهر من بعض عبارات العلامة قولا رابعا وهو الفرق بين ما يكون من متعلقات المعاملة كالرهن والكفيل وتعجيل الثمن فيجوز الاجبار وبين ما يكون أجنبيا عنها كاشتراط العتق واعطاء فقير كذا بل مثل خياطة الثوب ونحوها أيضا فلا يجوز والوجه فيه أن القسم الأول يكون بمنزلة نفس العوضين في جواز الاجبار على تسليمه بخلاف الثاني (فت) قوله فان ظهور النبوي صلى الله عليه وآله (الخ) أقول استفادة الفتوى والقول بمجرد هذا مشكل الا ترى ان الشهيد أيضا يستدل بهذا العموم قطعا ومع ذلك لا يقول بوجوب الوفاء مع أنه يمكن ان يكون ممن يجعل الشرط بمعنى التقييد لا الالتزام قوله بل الاستدلال به (الخ) أقول هذا وجه اخر الاستفادة القول المزبور من مثل الشيخ وحاصل تقريبه انه إذا كان الشيخ ومن تبعه ممن يقول بعدم كون الشرط الفاسد مفسدا فلا بد ان يجعل الشرط بمعنى الالتزام لا التقييد و (ح) لا يصح له الاستدلال على صحة الشرط بالعموم المذكور الا مع إرادة الوجوب إذا لاستحباب على هذا لا يدل على الصحة لامكان كون الشرط الفاسد أيضا مستحب الوفاء وهذا بخلاف ما إذا كان ممن يقول يكون الشرط الفاسد مفسدا فإنه لا يلزمه ان يجعل الشرط بمعنى الالتزام بل يمكنه ان يجعله بمعنى التعليق والتقييد (ح) فلا يحتاج في الاستدلال بالعموم إلى إرادة الوجوب منه بل يمكنه أن يقول المراد ان المؤمنين مأخوذون بشروطهم والحاصل ان القائل بكون الشرط الفاسد غير مفسد لا يمكنه الاستدلال لصحة الشروط الصحيحة بعموم المؤمنون الا مع إرادة الوجوب منه إذ لو أريد منه الاستحباب لا يدل على الصحة لان الشرط الفاسد أيضا مستحب الوفاء أو يمكن ان يكون كذلك واما القائل بكون الشرط الفاسد مفسدا فلا يحتاج في الاستدلال بالعموم المذكور على صحة الشروط إلى إرادة الوجوب منه إذ لعله ممن يقول إن الشرط بمعنى التعليق ومعه يمكن الاستدلال به ولو مع عدم إرادة الوجوب منه ولما كان الشيخ من القائلين بعدم الافساد وقد استدل بالعموم المذكور على صحة الشروط أو المفروض أنه قال الأقوى عدم الاجبار فيكون ممن يقول ممن يقول بوجوب الوفاء وعدم الاجبار فان قلت القائل بالافساد لا يلزم ان يجعل الشرط بمعنى التعليق لامكان ان يجعله بمعنى الالتزام ويقول بافساد الفاسد منه من حيث إن الرضا الباطني مقيد بمالكية الشرط فمع عدم الصحة وعدم تملكه له لا يكون راضيا بالعقد فلا وجه لتخصيص الاستفادة بالبناء على كون الشرط الفاسد غير مفسدا قلت نعم ولكن كما يحتمل هذا يحتمل ان يجعله بمعنى التقييد والتعليق أيضا وإذا جاء الاحتمال فلا يمكن الاستظهار المذكور وهذا بخلاف ما لو يقل بكونه مفسدا فإنه يتعين ان يجعله بمعنى الالتزام ومعه يتم الاستظهار هذا ولكن استفادة المذهب من هذا الوجه أيضا مشكل وذلك لاحتمال ان يجعل الشرط بمعنى التعليق ولا يقول بكون الفاسد منه مفسدا من جهة ارجاع التعليق إلى الالتزام بالمعاملة لا إلى أصلها حتى يستلزم انتفائها عند انتفاء القيد المعلق عليه و (ح) فلا يتوقف الاستدلال على إرادة الوجوب وأيضا يمكن ان يجعل الشرط بمعنى الالتزام ويستفيد الصحة مع إرادة الاستحباب أيضا لان استحباب الوفاء بالشرط بما هو شرط دليل على صحته واما استحباب الوفاء بالفاسد فليس من حيث إنه (شرط بل من حيث إنه) وعد فلا تم عدم المنافاة بين الاستحباب والفساد فتدبر هذا ويمكن ان يقال في توجيه كلام المصنف بوجه آخر وهو ان يقال إن قلنا (ان الشرط الفاسد غير مفسد فلا بد في الاستدلال بالعموم على الصحة من إرادة الوجوب إذ مع) إرادة الاستحباب لا يدل على الصحة من إرادة الوجوب إلى إذ مع إرادة الاستحباب لا يدل على الصحة إلى إذ الاستحباب لا ينافي الفساد فان الشرط الفاسد في ضمن العقد المفروض بقائه على الصحة لا يخرج عن كونه وعدا فيستحب الوفاء به من هذه الجهة وهذا بخلاف ما لو قلنا إن الشرط الفاسد مفسد فإنه (ح) يوجب خروج الشرط عن موضوعه إذ هو مشروط بكونه في ضمن العقد ومع فساد العقد شرط حتى يقال إنه مستحب الوفاء من باب انه وعد فمع إرادة الاستحباب أيضا يمكن الاستدلال به على الصحة إذا لمفروض انه على هذا ينافي الاستحباب للفساد والحاصل ان الشرط وان كان بمعنى الالتزام على التقديرين الا ان تحقق موضوعه في الخارج موقوف على بقاء العقد وبعبارة أخرى التزام على تقدير حصول اثر العقد لا (مط) فمع فرض صحة العقد موضوعه متحقق فيمكن ان فاسدا مستحب الوفاء فعلى هذا ان أريد الاستدلال على الصحة لا بد من إرادة الوجوب واما مع فرض عدم صحة العقد فلا يبقى موضوعه حتى يكون مستحب الوفاء إذ المفروض
(١٢٦)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174