حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ١٦٢
من التصرفات المنافية للخيار كالبيع والهبة والرهن والإجازة ونحوها وذلك ينافي تمامية الملك فيصير كالوقف ونحوه مما يبيح التصرف بالانتفاع دون النقل عن الملك ويتجه هنا قول الشيخ انتهى قوله بما لا (يخ) عن تكلف أقول قال في اللمعة ويصح الرهن في زمن الخيار وان كان للبايع لانتقال المبيع بالعقد على الأقوى وظاهره انه يجوز للمشترى ان يرهن المبيع ولو كان في زمان خيار البايع وحمله في الروضة على اخذ الرهن من المشترى على الثمن الذي في ذمته فيكون المراد انه يجوز ذلك لاشتغال ذمته به بناء على انتقال المبيع بمجرد العقد بخلافه على مذهب الشيخ فان الدين (ح) ليس بثابت فلا يجوز اخذ الرهن عليه ولا يخفى ان هذا المعنى بعيد عن العبارة مع أن المناسب بناء عليه أن يقول وان كان للمشترى إذ هو الفرد الحفى؟ و (أيضا) كان المناسب أن يقول موضع قوله لانتقال (الخ) لثبوت الثمن في ذمة المشتري بالعقد كما ذكره السلطان (قده) قوله والا لم يكن وجه لتعليل المنع (الخ) أقول وأيضا على هذا لا يختص الممنوع بالتصرفات المانعة من الاسترداد بل لا بد وان لا يجوز شئ من التصرفات وإن لم يكن منافيا له قوله وان غاية الملك التصرف (الخ) أقول فيه أن الممنوع ليس كل تصرف والمنع من خصوص ما يمنع الاسترداد لا ينافي حصول الملكية قوله وهذا الاحتمال وان بعد (الخ) أقول بل لا تقبله العبارة لعدم ذكر لفظ النفوذ فيها بل هي صريحة في أن التصرف ممتنعة في مدة الخيار وذكره الوجهين بعد أسطر لعله عدول عن هذا المطلب والا فهو موضع ايراد لا ان يكون قرينة على المراد فتدبر نعم عبارة الجامع قابلة له الا انه في غاية البعد منها كما لا يخفى قوله الفرق بالمنع من الاتلاف وتجويز غيره أقول هذا القائل في الحقيقة ليس مفصلا في المسألة بل مانع مطلقا وتجويزه سائر التصرفات من جهة عدم كونها منافية للاسترداد عنده من جهة حكمه بانفساخها بالفسخ (فت) قوله (ومنه يظهر ان جواز الفسخ (الخ) أقول) كان متوهما يتوهم ان جوازه مع التلف يستلزم جواز الاتلاف لبقاء محل الفسخ معه أيضا بالرجوع إلى البدل لعدم المنافاة (ح) بينه وبين ثبوت الخيار فأجاب (قده) عنه بان الحق متعلق بالعين بالآخرة فلهذا لا يجوز الاتلاف وان كان لو تلف كان المحل باقيا والخيار ثابتا أيضا هذا والأولى ان يقرر الاشكال بوجه آخر وهو ان مقتضى جواز الفسخ مع التلف عدم التعلق بالعين إذ لو كان متعلقا بها لم يبق مع فرض تلفها فبقائه معه كاشف عن كون متعلقه نفس العقد لا العين والجواب ما أشرنا إليه سابقا من أن المتعلق بالعين على نحو تعدد المطلوب لا التقييد ليلزم السقوط مع تلفها ولا يمكن حمل كلام المصنف على هذا الوجه إذ معه يكون قوله في مقام الجواب لان الحق متعلق بالعين (الخ) مصادرة على المطلوب فتدبر قوله فان الثابت من خيار (الخ) أقول محصله ان القدر المسلم السلطنة على العقد واما التعلق بالعين فلا دليل عليه وعلى هذا فالتنظير بحق الشفعة في غير محله إذ لا اشكال في كونه متعلقا بالعين وانما يجوز مع ذلك تصرف المشترى فيها بالنقل لعدم المنافاة بينه وبين الحق لأن المفروض انه يجوز للشفيع ابطال ذلك التصرف وهذا هو السر في الفرق وفي المقام أيضا لو قلنا بعدم نفوذ التصرفات وبطلانها بالفسخ فاللازم الحكم بجوازها وان قلنا إن الحق متعلق بالعين ومما ذكرنا ظهر أن الفرق الذي ذكره المصنف (قده) بقوله ومجرد الفرق بينهما (الخ) وإن لم يكن تاما كما ذكره (قده) الا انه لا يستلزم المساواة بينهما لما ذكرنا من الفرق هذا ويمكن على بعد أن يكون مراد المصنف (قده) ان الحق وان كان متعلقا بالعين الا انه مع ذلك ليس مانعا عن التصرف كما في حق الشفعة لكن فيه أن التنظير حينئذ وان كان صحيحا من وجه وهو اشتراك المقامين في التعلق بالعين الا ان الفارق موجود وهو ما ذكرنا من الاتفاق على جواز ابطال التصرفات هناك فلا يعد التصرف منافيا للحق بخلاف المقام حيث إن الاتفاق غير موجود ومقتضى القاعدة عدم بطلان التصرف بناء على جوازه فيكون منافيا للحق وكيف كان فالأولى الاقتصار في مقام الجواب على أن القدر الثابت هو تعلق الحق بالعقد واما بالعين فلم يثبت والأصل عدمه فلا مانع من التصرف والمنع التعبدي أيضا لا دليل عليه حسبما بينا سابقا قوله لابطالها تصرفات المشترى أقول يعنى إذا اخذ بالشفعة يبطل تصرف المشترى اتفاقا إذ لم يقل أحد بالانتقال إلى البدل مع لزوم تصرف المشترى بخلاف المقام فالملك في الشفعة أولى بالتزلزل من جهة الاتفاق على بطلانه على فرض الاخذ بها نعم إذا كان تصرف المشترى بالبيع أيضا فللشفيع ان يأخذ بالشفعة بالنسبة إليه لا بالنسبة إلى البيع الأول بان يأخذ الشقص من المشترى الثاني بالثمن الثاني و (ح) لا يبطل التصرف فمورد بطلانه ما إذا اخذ بالشفعة بالنسبة إلى البيع الأول قوله واما حق الرهن (الخ) أقول يعنى ان الوجه في القول بتعلقه بالعين بخلاف المقام أو الوجه في المنع عن التصرف فيه بخلاف المقام وان كانا مشتركين في التعلق بالعين هو كونه وثيقة وهي لا تتحقق الا بالتعلق بالعين أولا تتحقق الا بابقائها فلا بد من الحكم بعدم جواز نقلها مضافا إلى امكان دعوى كون الفارق وجود الدليل هناك والا كان حاله حال المقام قوله فلدلالة العرف لا للمنافاة أقول ولذا يمكن له ان يأذن في التصرف مع التصريح ببقاء الخيار بل لو اذن لا بقصد انشاء الاسقاط يكون خياره باقيا ولو كان من جهة المنافاة لم يمكن ذلك كما هو واضح هذا ولكن سيجئ من المصنف) انه يسقط الخيار مع الاذن في التصرف من جهة تفويت المحل الذي يرجع إلى المنافاة كما سننبه عليه فانتظر قوله بل الحكمة في أصل الخيار (الخ) أقول يعنى ان الغرض من جعل الخيار ابقاء الطرف المقابل للسلطنة على العين وهذا الغرض حكمة في الخيارات التعبدية فلا يجب دوران الحكم مداره وعلة في الخيارات المجعولة للمتعاقدين فلا بد من ابقائها لدوران الحكم مداره قلت أولا يمكن منع الفرق بين التسمين؟ فان الخيار معنى واحد وهو السلطنة على فسخ العقد وابقائه
(١٦٢)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174