حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ١٦٤
(الخ) أقول كان الأولى لهذا المتخيل ان يعدل عما ذكره من الوجه لوضوح فساده على ما بينه المصنف (قده) ويبين عدم النفوذ بوجه آخر وهو ان الحق متعلق بالعين ولو بالآخرة ومقتضاه وإن لم يكن المنع من التصرف كما في حق الشفعة الا انه يقتضى عدم النفوذ على فرض الفسخ لان لازمه عود العوضين إلى مالكهما الأول وتعلق الحق بالعين يمنع عن نفوذ التصرف المنافى لا عن صحته لأنه إذا لم يفسخ فلا منافاة ففسخه يكشف عن البطلان من الأول ولو لم يفسخ يكشف عن الصحة واللزوم من الأول والفرق بين هذا القول والقول بعدم جواز التصرف هو انه على الثاني يكون التصرف حراما بخلافه على هذا القول وأيضا على الثاني لا يترتب عليه الأثر في الظاهر أيضا بمعنى انه يحكم من حين صدوره ببطلانه وإن لم يفسخ بعد بخلافه على هذا القول فإنه يحكم بصحته ونفوذه في الظاهر لكن إذا حصل الفسخ يحكم ببطلانه من أول الأمر والجواب ما ذكرنا سابقا من أن لازم التعلق بالعين الحكم بالبطلان ولو لم يفسخ أصلا لان التصرف بالنقل لو قلنا بنفوذه ولو على تقدير عدم الفسخ يلزم منه سقوط حقه من العين من حين صدور المعاملة وهذا مناف لسلطنته عليها فلا يلزم ان يكون التصرف المنافى مما يستلزم الضرر حتى يقال إن في صورة عدم الفسخ لا ضرر عليه إذا قلنا بالنفوذ فتدبر قوله الا ان يقال باختصاص (الخ) أقول قد عرفت أن مقتضى القاعدة جواز اجباره على الفسخ أو الشراء منه ثانيا أو نحو ذلك من انحاء التحصيل إذا كان ممكنا من دون لزوم ضرر عليه وإن لم تكن العين ملكا للفاسخ حتى يكون من قبيل الحيلولة وذلك لان مقتضى الفسخ عود نفس العوضين سواء كانا موجودين أو تالفين فالعين التالفة بالنقل تنتقل إلى الفاسخ فلا بد من ردها إن أمكن وبدلها إن لم يمكن فهي تالفة من جهة وتقدر موجودة من جهة أخرى فمن حيث انتقالها إلى الغير تالفة ومن حيث إن الفسخ يقتضى عود نفس العوضين حيث إنه حال للعقد تقدر موجودة ولازم الجهة الأولى عدم بطلان النقل وبمجرد الفسخ ولازم الثانية وجوب ردها مهما أمكن ولو بالاستقالة أو الشراء ثانيا فضلا عن فسخ العقد الجائز فتدبر ومما ذكرنا ظهر اندفاع ما ذكره المصنف (قده) من أن العين ملك للعاقد الثاني والفسخ انما يقتضى (الخ) وذلك لأنها بما هي هي وان كانت ملكا للعاقد الثاني ولا تخرج عن ملكه بمجرد الفسخ الا انها بوصف كونها تالفة ترجع إلى الفاسخ وتقدر موجودة في ملك المشتري الأول حتى ترجع إلى الفاسخ ويجوز له مطالبتها منه باخذها أو اخذ بدلها مع تعذرها فلا يلزم ما ذكره من الاستحالة ويتم الدليل على وجوب تحصيل المبدل وهو ما ذكرنا من كونها (بوصف كونها) تالفة راجعة إلى الفاسخ قوله فان العين ملك للعاقد (الخ) أقول حاصل مراده ان وجوب التحصيل انما يكون مع كون المبدل وهي العين التي يؤخذ بدلها مع تعذرها باقية على ملك مستحق البدل وفيما نحن فيه العين ملك للمشتري الثاني لا للبايع الفاسخ والفسخ ليس مؤثرا في عودها إليه لان مقتضاه خروج المعوض عن ملك من يدخل في ملكه العوض وفي المقام المفروض ان المعوض إذا فرض عوده يخرج عن ملك المشتري الثاني والعوض يدخل في ملك المشتري الأول فيستحيل ان يؤثر فسخ العقد الأول في عود نفس العين وإذا لم يمكن عودها فهي تعد تالفة فلا بد من تأثير الفسخ في استقرار بدلها على المشترى الأول ولا وجه لالزامه بتحصيلها مع فرض كونها ملكا لغير المشترى المفسوخ عليه و هو المشترى الثاني وعدم عودها إلى الفاسخ هذا وقد عرفت ما فيه انفا قوله لكن قد تقدم ان ظاهر (الخ) أقول غرضه الاستشكال فيما ذكر من كون مقتضى القاعدة النفوذ وحاصله ان مقتضى القاعدة بناء على جواز التصرف وان كان ما ذكر الا ان ظاهر الكتابين الاتفاق على عدمه فيشكل الاخذ بمقتضاها ودعوى أن دعوى الاتفاق موهونة بما ذكره الفقهاء من الرجوع إلى البدل إذ هذا يقتضى ان يكونوا قائلين بالنفوذ فلا وجه لدعوى الاتفاق على عدمه مدفوعة بان الرجوع إلى البدل انما ذكروه في العتق والاستيلاد لا في مطلق التصرفات فغاية الامر التفصيل بينهما وبين غيرهما واختصاص الحكم بالنفوذ بهما والمسألة محل اشكال من جهة ملاحظة مقتضى القاعدة وملاحظة الاتفاق المذكور قلت الانصاف عدم الاشكال فيها لعدم التعويل على مثل هذا الاجماع لا لما ذكره من التوجيه البعيد بل لان عبارة الجامع الظاهرة في عدم النفوذ ليست ظاهرة في دعوى الاتفاق وعبارة الدروس الظاهرة فيها ليست ظاهرة في عدم النفوذ بل هي ظاهرة في عدم جواز التصرف ومن المعلوم وهن دعوى الاجماع على عدم الجواز بعد ما نرى كلمات العلماء الظاهرة أو الصريحة في الجواز وإن لم تكن كذلك بالنسبة إلى النفوذ هذا مع أن الانصاف انه لا يجوز رفع اليد عن مقتضى القواعد بمثل هذا الاجماع المنقول على فرض تسليم كون كلامهما ظاهرا في دعواه قوله محتجا بان مقتضى الفسخ (الخ) أقول قد عرفت الجواب عنه سابقا فلا تغفل قوله لا (نم) ان المانع مجرد من أن المانع من التصرف هو (الخ) أقول لا (نم) ان المانع مجرد التزلزل خصوصا إذا كان لازما فعلا بل المانع هو تعلق الحق الفعلي والمفروض عدمه قوله ويمكن الفرق (الخ) أقول مجرد معلومية ثبوت الحق فيما سيأتي لا يكفى فالأولى ان يفرق بين ما إذا كان الحق ثابتا فعلا وان كان زمان العمل به متأخرا وبين ما إذا كان أصل الثبوت متأخرا سواء علم ذلك أولا قوله وعلى كل حال فالخيار (الخ) أقول يعنى ان هذا القسم أيضا وان ذكرنا فيه وجهين الا انه لا خلاف فيه وليس مراده انه ليس محلا للاشكال أيضا كيف وخيار الرؤية مما جعله محل الاشكال قوله على ما إذا خص الخيار (الخ) أقول هذا بناء على ما سيجئ من أن ما ذكره الشيخ من توقف الملك على انقضاء الخيار مختص بما إذا كان مشتركا أو مختصا بالبايع واما في الخيار المختص بالمشترى فهو موافق للمشهور قوله أو باذنه أقول وكذا لو اجره من غير ذي الخيار بلا اذن منه بناء على القول بنفوذ التصرف من حيث هو في
(١٦٤)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174