حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ٩
لان فساد العقد انما يكون به شرعا كما أن العقد مع التفاضل فاسد ويأثمان به انتهى وأنت خبير بأنه لا دخل لما نحن فيه بالبيع مع التفاضل فان وجه حرمته كونه معاملة ربوية بخلاف (التفرق) التصرف في المقام فإنه ليس معاملة غايته انه يجعل المعاملة السابقة ربوية على تقدير صحتها والمفروض انه يوجب فسادها فلا يبقى للحرمة والاثم وكيف كان لا وجه للتمسك بالربا في وجوب التقابض في المقام هذا واما ما ذكره المصنف من دليل وجوب الوفاء بالعقد ففيه انه لا معنى للوفاء بالعقد الا ترتيب الأثر والمفروض ان ذلك غير حاصل الا بعد التقابض لأنه شرط في صحة (العقد) فما لم يتحقق لا يتم العقد ودعوى أنه شرط شرعي والا فالعقد تمام بالنسبة إلى المتعاقدين إذ المفروض تمامية معاهدتهما على النقل والانتقال فيجب عليهما ابقاء هذه المعاهدة واتمامها بما جعله الشارع شرطا في صحتها مدفوعة بان المفروض عدم تأثير هذه المقابلة قبل التقابض فكيف يرتبان عليها الأثر ولا يجب عليهما اتمام المعاهدة بل انما الواجب العمل بها والمفروض عدم وجوب العمل قبله هذا مع أنه يمكن ان يقال لا يعقل وجوب ايجاد ما يكون شرطا في صحة العقد إذ مآله إلى وجوب ايجاد العقد والحال ان الواجب العمل به لا ايجاده فتأمل وقد يتمسك في اثبات الوجوب بما دل من الاخبار على الاخبار بالتقابض أو النهى عن البيع الا يدا بيد وفيه أن مفاد هذه الأخبار الوجوب الشرطي لا الشرعي فلا يمكن ارادتهما معا كما لا يخفى فلا يمكن دعوى امكان كون المراد الأعم والحاصل ان الامر دائر بين حمل هذه الأخبار على الوجوب الشرعي فقط و ح لا يستفاد منها الشرطية أو الشرطي فقط فلا تكون دليلا على المدعى والجمع غير ممكن والوجوب الشرطي مراد قطعا فلا يبقى محل للاستدلال بها قوله فلا يجب التقابض أقول قد يتوهم انه ان بيننا على وجوب التقابض فكيف يجرى الخيار الذي لازمه عدم وجوبه فلو كان جريان الخيار موقوفا على وجوبه يلزم من وجوده عده وفيه أن الخيار موقوف على وجوب التقابض لو خلى وطبعه وإن لم يكن واجبا من جهة الخيار فتأمل فان المفروض ان القائلين بوجوبه يقولون به فعلا ولازمه عدم الحكم بالخيار والأولى ان يقال إن وجوب التقابض معلق على بقاء العقد والخيار في الفسخ والابقاء لا يستلزم عدمه غايته انما يمكن تفويت موضوعه وهذا لا ينافي الوجوب المادامي فوجوب التقابض حاصل فعلا حتى مع الخيار لكن له ان يفسخ العقد لئلا يبقى موضوعه فهو نظير ان الصوم واجب فعلا على المكلف الحاضر عينا لكن له ان يسافر فيرتفع موضوع الوجوب فجواز السفر لا ينافي وجوب الصوم في موضوع الحاضر قوله ويمكن ان يكون اثر الخ أقول ويثمر أيضا في جواز الصلح عنه هذا ويمكن ان يقال لا يعقل الخيار في المقام إذ هو ملك فسخ العقد والفسخ انما يتعلق بالعقد الصحيح والمفروض ان الصحة موقوفة على التقابض فقبل وجوده لا يتحقق موضوع الفسخ فان قلت هذا انما يتوجه إذا لم يتحقق التقابض في الخارج أصلا واما إذا حصل التقابض بعد الفسخ فيكون المؤثر في البطلان هو الفسخ إذ لولاه كان العقد صحيحا لمكان حصول شرطه قلت الشرط هو تقابض العوضين بما هما عوضان ولا يعقل حصول ذلك بعد الفسخ إذا التقابض بعده ليس واردا على العوضين فتأمل فان قلت البطلان من قد يستند إلى الفسخ وقد يستند إلى عدم التقابض فإذا فرض سبق أحد السببين يستند المسبب إليه والمفروض ان الفسخ أسبق قلت هذا انما يتم إذا فرض احراز الصحة قبل الامرين بحيث يكون كل منهما مبطلاته والمفروض ان الصحة لا تتحقق الا بالتقابض فليس تركه مبطلا للعقد بل وجوده شرط في صحته بمعنى ان عدمه يكشف عن البطلان من الأول نعم يتم ما ذكره ان قلنا بان العقد اثر في الملكية وان ترك التقابض مبطل من حين التصرف نظير الفسخ أو قلنا إنه شرط في حصول الملكية لا في صحة العقد نظير معنى زمان الخيار على مذهب الشيخ فإنه لا يجعل ذلك شرطا في صحة العقد والا ورد عليه هذا الاشكال بل يجعله شرطا في الملكية والا فالعقد صحيح وليس له شرط متأخر فح يمكن الفسخ لرفع هذه الأهلية وهذا بخلاف ما لو جعلناه شرطا في الصحة فان الفسخ قبله كالفسخ بين الايجاب و والقبول فتدبر هذا ولكن التحقيق معقولية الفسخ لان اثره رفع الأهلية عن العقد وهي غير موقوفة على التقابض بل حاصلة فعلا حتى مع عدم حجيته أصلا إذ هو انما يكشف عن البطلان من الأول بمعنى التأثير في النقل والانتقال فعلا لا البطلان بمعنى عدم الأهلية ولذا يعقل في عقد الفضوليين قبل الإجازة ولو قلنا بكونها ناقلة وانما لم نقل بثبوت الخيار لهما من جهة الانصراف نعم لو قلنا إن الفسخ بمعنى رفع الأثر المترتب على المعاملة فعلا بحيث تحقق موضوع الوفاء ولو على سبيل الجواز بان يجوز الوفاء لم يمكن تحققه قبل تمامية شرايط الصحة فتدبر قوله وعليهما التقابض أقول هذا مناف لما نسب إليه سابقا من وجوب التقابض إذ مقتضى هذه العبارة ان وجوبه متفرع على اسقاط الخيار والا فمع بقائه لا يجب كما هو المصرح به في عبارة الدروس أيضا ومقتضى ما نسب إليه سابقا وجوبه مطلقا حتى قبل الالتزام واسقاط الخيار غاية الأمر انه يجوز له الفسخ حتى يرتفع موضوعه جسما بينا ثم إن ظاهر قوله فان تفرقا قبله انفسخ العقد ان التفرق قبل التقابض مبطل من حينه وهذا ينافي كونه شرطا في الصحة ويمكن توجيهه بأنه موجب للانفساخ بمعنى الخروج عن الأهلية والا فهو كاشف عن الانفساخ بمعنى عدم التأثير من الأول قوله ومما ذكرنا يظهر الخ أقول وذلك لان مبدء الخيار وان كان من حين العقد الا ان العقد لا يصير عقدا الا بعد الإجازة فمبدأ عقدهما أول زمان الإجازة والا فهو قبلهما غير مربوط بهما ولو على القول بالكشف فلا يعقل مالكية الفسخ قبلهما بالنسبة إليهما وان كانت معقولة بالنسبة إلى الفضوليين لكن يمكن ان يقال يكفى في ذلك كون العقد واردا على مالهما فلهما الفسخ قبل الإجازة لاسقاطه عن الأهلية هذا ولو كان أحدهما أصيلا
(٩)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174