حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ٧
بالاتلاف لا دخل له بالمقام كما لا يخفى ولا فرق في ذلك بين القول بحصول الملكية الحقيقية الانية ثم الانعتاق والقول بالملكية التقديرية مع أن التحقيق هو الأول إذ قد عرفت أنه لا دليل على أن الشراء يوجب الانعتاق حتى يقال مقتضى الجمع بينه وبين قوله (ع) لا عتق الا في ملك تقدير الملك ثم الانعتاق بل الموجود انه لا يملك وإذا ملك أعتق كما عرفت فاللازم اما الحكم ببطلان أصل البيع لعدم امكان تأثيره الملكية التي هي مقتضاه أو حصولها انا ما ثم الانعتاق وبعد الاجماع على صحة البيع لا يبقى الا الثاني وما دل على عدم ملكية المذكورين لا يدل على أزيد من عدم الملكية المستقرة والحاصل ان الشراء ليس اتلافا بحسب قصد المتعاقدين وان علما بان الحكم الشرعي ذلك فهو كما لو باعا مع العلم بوجود خيار المجلس أو الحيوان فإنه ليس اقداما على الخيار وجعلا له حتى يكون راجعا إلى خيار الشرط وإذا لم يكن اتلافا فمقتضى العموم ثبوت الخيار غاية الأمر ان نفس العين لما لم يمكن استرجاعها يجب دفع البدل والمفروض ان الخيار انما هو في العقد وليس حقا في العين فيكون المقام نظير ما إذا تلف أحد الوضعين قوله تقديري لا تحقيقي الخ أقول يعنى انه لو قلنا بكونه تحقيقا لم يصدق الاتلاف لأن المفروض كون قصدهما ايجاد الملكية دون الاعتاق بخلاف ما لو قلنا بكونه تقديريا فان اثر البيع ح ليس إلا الاعتاق فيكون الاقدام عليه اقداما على الاعتاق وانشائه انشاء له ولكن قد عرفت أنه ليس كك بل الانعتاق حكم قهري ولا فرق بين القولين في كون المنشأ ايجاد الملكية والا بطل البيع إذ لا يمكن انشاء العتق بالبيع الذي مقتضاه التمليك هذا مع أن التحقيق هو الملك الحقيقي لا التقديري كما عرفت ولعله إذا ما ذكرنا أشار بقوله فتأمل فلا فرق بين العالم بالحكم والجاهل في عدم صدق الاتلاف خصوصا بالنسبة إلى البايع الا ترى أنه لو علم البايع ان المشترى يخرج العين عن ملكه بعد الشراء بلا فصل فاقدم على البيع منه لا يقال إنه اقدم على اتلاف ماله فلا خيار له إذا كان البيع خياريا بل يبقى خياره غاية الأمر انه يرجع إلى البدل لو لم تبق العين قوله وقد يقال إن ثبوت الخ أقول هذا التفصيل انما يناسب إرادة اثبات الخيار بالنسبة إلى نفس العين لا بالنسبة إلى القيمة كما هو مراد المفصل إذ على هذا لا فرق بين تقارن التعلقين وتقدم أحدهما إذ غاية الأمر ان العتق يحصل بمجرد العقل فيكون بمنزلة تلف المبيع وهذا لا ينافي الخيار الذي هو حق في العقد نعم لو قلنا إن الخيار يتوقف على الملك بخلاف العتق وان العقد لا يؤثر في الملك أصلا وانما اثره حصول الانعتاق من أول الأمر لا يثبت الخيار لكن هذا الوجه واضح الفساد مع أنه يكفيه الملك التقديري الذي لا بد من التزامه لا أقل فالحق ما ذكره من الثبوت جمعا بين الحقين الخ ثم إن ما ذكره من أنصية اخبار العتق على فرض تسليمه لا يقتضى عدم الخيار بعد كونه في نفس العقد دون العين فلا ينافي ثبوته بالنسبة إلى القيمة وكونها بدلا عن العين لا يضر وما ذكره من امتناع استحقاقها من دون المبدل لا محصل له إذا المبدل وهو العين قد حصل في ملكه ثم تلف عليه ثم لا محصل لقوله وبالإجماع على عدم امكان الخ إذ لا يلزم زوال يد البايع عن العوضين على شئ من تقديري الفسخ وعدمه إذ مع عدمه يبقى له الثمن ومع الفسخ يأخذ القيمة ثم قوله وتنزيلا للفسخ منزله الأرش لا ربط بالمطلب كما لا يخفى قوله أقول إن قلنا إلى اخره أقول التحقيق هو الوجه الأول إذ لا معنى للفسخ الا رد ما انتقل عنه إلى ملكه ورد ما انتقل إليه إلى ملك مالكه الأول وذلك لأنه حل العقد الأول فكل ما كان مفاده يعود ويرجع إلى الحالة الأولى ومن المعلوم ان مفاد العقد تمليك كل منهما صاحبه ماله بعوض فالفسخ إعادة هذا معنى من حينه ولازمها ما ذكرنا واما الوجه الثاني وهو دعوى أن الفسخ لا يقتضى أزيد من رد العين ان كانت موجودة وبدلها ان كانت تالفة بدون اعتبار تلقى الفاسخ الملك من المفسوخ عليه ففيه انه على هذا لا وجه لضمانه البدل لأن المفروض ان العين تلفت في ملكه بلا ضمان منه فما لم يقدر كون العين التالفة ملكا لمالكها الأول لا معنى للتضمين هذا ولكن لا نم ان لازم الوجه الأول ما ذكره المصنف من عدم الخيار وذلك لان العبد وإن لم يمكن كونه مملوكا للمشترى ويسترجعه البايع حقيقة الا انه يمكن تقدير كونه مملوكا له فيقال بعد الفسخ ان العبد الذي تلف عند المشترى بالانعتاق كأنه ملك للبايع حين الفسخ وهو موجود عند المشترى فلا بد من اعطاء عوضه كما في سائر موارد الفسخ مع تلف العين ولا يعتبر تقدير ملكه له قبل الانعتاق ليكون منعتقا في ملكه بل يكفى تقدير ملكية حين الفسخ وكذلك الكلام في صورة البيع في زمن الخيار فإنه لا يقدر بعد الفسخ كونه ملكا للبايع قبل أن يبيع المشترى حتى يكون اتلافا لماله بل يكفى ان يقال إذا فسخ المبيع الذي هو كالتالف ملك للبايع الأول وهو عند المشترى حيث باعه واخذ عوضه فيجب عليه رده إليه برد بدله وكذا الحال في التلف الحقيقي والحاصل ان تصحيح الفسخ مع التلف انما هو بدعوى أن الخيار حق متعلق بالعقد ولذي الخيار ان يحل العقد من هذا الحين و ح يعود كل من العوضين اللذين وقع عليهما العقد من حين الفسخ إلى مالكه الأول فإن كان موجودا فله اخذه وان كان تالفا عند الاخر فيعتبر ويقدر وجوده في عهدته فيؤخذ منه عوضه وهذا المعنى ممكن الاعتبار فيما نحن بعد كون الانعتاق بمنزلة التلف فالتقدير انما هو حين الفسخ بمعنى انه يقدر التالف حين الفسخ موجودا عند المفسوخ عليه لا ان يقدر تملك الفاسخ له قبل التلف ليصير مالا له قبل التلف ليكون مضمونا على الاخر لمكان كون التلف في يده هذا وعلى فرض اعتبار التقدير على هذا الوجه أيضا لا مانع منه في المقام أيضا كما لا يخفى وكيف كان فلا ينبغي التأمل والاشكال في أن مقتضى القاعدة ثبوت الخيار بالنسبة إلى القيمة لكل من المتبايعين وليس في انعتاق العبد في المقام مزية على سائر موارد تلف العين إذ في الجميع لا بد من اعتبار كون التالف ملكا للفاسخ مع أنه لا معنى لمملوكية التالف ومع هذا لا معنى الضمان مع أن المفروض ان تلفه كان على وجه لا يوجب الضمان لأنه تلف وهو ملك له فكما يقدر في سائر الموارد وجود التالف ويقدر كونه مملوكا فعلا للفاسخ ويحكم بضمانه من جهة انه كأنه موجود عند المفسوخ عليه فكذا في المقام حرفا
(٧)
الذهاب إلى صفحة: «« « 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174