حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ١١
انه يجوز فسخه وعدم العمل به ولو مع عدم فسخ العقد فمعنى التبعية انه جائز بجواز العقد لا انه جائز حين جواز العقد وبعبارة أخرى جوازه عين جواز العقد بمعنى انه فسخه يؤثر في رفعه أيضا لا بمعنى انه يمكن رفعه مع قطع النظر عن رفع الذي هو موضوع له ولعل هذا مراد الفقهاء القائلين بجواز الشروط في العقود الجائزة لا انها جائزة في حد أنفسها والحاصل ان مقتضى عموم وجوب الوفاء وجوبه حتى في العقود الجائزة ولا يضر به امكان فسخ العقد المقتضي لرفع موضوع الشرط نظيره ان الصوم في الحضر واجب عينا ولكن للمكلف ان يسافر فيرتفع موضوع الوجوب وكذا لا تمام؟ واجب عليه عينا لكن يجوز له تبديل الموضوع بالسفر ليرتفع هذا الوجوب ويثبت وجوب القصر ولا يقال حينئذ انه مخير بين القصر والتمام وحينئذ فيرتفع الاشكال في المقام إذ الشرط إذا كان واجب العمل حتى في العقد الجائزة فإذا كان مفاده لزوم ذلك العقد لا يبقى جوازه فلا يمكن رفع موضوع الشرط هذا ويمكن الجواب عن الاشكال المذكور بان شرط السقوط لا يقبل اللزوم والجواز فلو لم يكن الشرط لازم الوفاء أيضا كفى إذ بمجرد الصحة كما هو المفروض يحصل السقوط نعم لو كان راجعا إلى اشتراط عدم الفسخ أو اشتراط الاسقاط يقبل الجواز كما لا يخفى فيحتاج إلى الجواب السابق فتدبر قوله واما الثاني فلان الخ أقول محصله بعد التهذيب وان كان في العبارة تهافت لا يخفى ان الاشكال بوجهين أحدهما انا نمنع كون الخيار من مقتضيات العقد مطلقا حتى في صورة الشرط بل الدليل انما دل عليه في صورة فقد الشرط واطلاقه لا يشمل صورة وجوده بل منصرف عنه والثاني انا سلمنا كون الدليل شاملا للصورتين الا انا نستكشف من النص والاجماع على جواز اسقاطه في الجملة انه ليس من مقتضيات العقد على وجه لا يمكن تقديره تغيره وحينئذ نقول إن دليل الشرط لما كان حاكما على أدلة الاحكام يدل على امكان اسقاطه بالشرط أيضا وأنت خبير بان الوجه الأول فاسد إذ الاشكال في ظهور دليل الخيار وشموله للصورتين كيف والا لم يكن الشرط مسقطا بل كان عدم الخيار من جهة عدم الدليل مع أن لازمه عدم ثبوت الخيار مع الاغماض عن صحة الشرط ووجوب الوفاء به أيضا فان المفروض ان وجه السقوط عدم شمول الدليل لصورة الشرط فلا يتفاوت الحال بين صحته وعدمها ولا يقول به المصنف أيضا فضلا عن غيره نعم الوجه الثاني تام الا ان المصنف خلط بين مسألة مخالفة الشرط المقتضى العقد ومخالفته للشرع فالأولى ان يقال في الجواب عن الاشكال انه ان كان المراد ان هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد من حيث هو مع قطع النظر عن الحكم الشرعي فهو ممنوع أشد المنع إذ ليس الخيار من مقتضيات جعل المتعاقدين بل ولا من الاحكام العرفية؟ للبيع وانما اقتضاه التمليك والتملك وهو حاصل مع عدم الخيار أيضا بل بالأولى وان كان المراد انه مخالف لمقتضاه شرعا أي للأثر الذي رتبه عليه الشارع فهو راجع إلى أنه شرط مخالف للكتاب والسنة حيث إن السنة حاكمة بالخيار والشرط ناف له والجواب ما ذكره المصنف ثانيا من أن الشرط المنافى انما هو فيما كان الحكم الثابت بالشرط من الأحكام المطلقة التي لا تتغير أصلا والخيار في المقام ليس كذلك فتدبر قوله للاسقاط والإرث أقول قابليته للإرث لا دخل له بالمقام كما لا يخفى قوله كما لو اشترطا في هذا العقد الخ أقول لو كان الاشكال من جهة مخالفته للمقتضى الشرعي لا يتفاوت الحال بين كونه في ذلك العقد أو في عقد اخر كما لا يخفى قوله واما عن الثالث بما عرفت الخ أقول قد عرفت ما في هذا الجواب والأولى ان يقال إن شرط السقوط معناه شرط عدم الثبوت فلا يكون اسقاطا حقيقة حتى يكون اسقاطا لما لم يجب مع أن اشتراط السقوط في محل الثبوت ليس اسقاطا لما لم يجب كما لا يخفى وسيأتي تتمة البيان لهذا انشاء الله قوله من هذا الوجه الثالث الخ أقول اما من هذا الوجه فواضح إذ اشتراط سقوط الخيار فيه اسقاط لما لم يجب إذ الخيار انما يحصل بعد ذلك الا ان يقال الخيار ثابت لها بمجرد الكتابة وزمان الفسخ متأخر وفيه ما لا يخفى واما دفعه الاشكال من الوجه السابق فهو مبنى على أن يكون الاشكال السابق مخالفة الشرط للشرع والا فلو كان المراد به مخالفته لمقتضى العقد فالشرط في الصحيحة ليس في عقد الكتابة ولا في عقد النكاح مع أن الخيار ليس من مقتضيات عقد الكتابة ولا من مقتضيات عقد النكاح بل هو من احكام الحرية فلا ربط لهذا الشرط بمسألة المخالفة للعقد كما لا يخفى هذا ولكن قاله في المستند وكون هذا الشرط مخالفا للسنة المثبتة للخيار أو لمقتضى العقد ممنوع لأنه انما هو إذا شرط عدم ثبوت الخيار لا سقوطه المستلزم للثبوت أو لا فيشترط انه يسقط بمجرد ثبوته وهذا لا يخالف سنة ولا مقتضى العقد نعم لو شرط عدم ثبوت الخيار فالظاهر فساده ولكن لا يبعد القول باستلزامه للإيجاب لدلالته التزاما على الالتزام المسقط للخيار انتهى وهو مخالف لما قلنا من جهات والتحقيق ما عرفت فتدبر قوله لان وجوب الوفاء بالشرط الخ أقول أولا يمكن منع وجوب الاجبار وثانيا انه لا يدل على عدم التأثير إذ لا ملازمة بينه وبين عدم التأثير الا ترى أنه لو شرط البيع فلم يبع ولو بعد الاجبار لا يحكم بوجوب ترتيب اثر البيع واما دعوى عدم السلطنة على تركه فان أريد بها عدم السلطنة الوضعية فهو أول الدعوى وان أريد عدم السلطنة التكليفية فلا يجدى واما حكمهم ببطلان بيع منذور التصدق فيرد عليه أولا المنع وثانيا نقول يمكن؟ ان يكون من جهة حدوث حق للفقير في ذلك الشئ نظير حق الرهانة فيكون هو المانع من تأثير البيع الا ان يقال في المقام أيضا انه يحدث للمشروط له حق في خيار المشروط عليه يمنعه عن العمل بمقتضاه والتحقيق منعه في المقامين إذ النذر لا يثبت أزيد من الحكم التكليفي وكذا الشرط في المقام هذا واما ذكره المصنف أخيرا من أن الأوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط إلى اخره ففيه ان وجوب الوفاء لا يقتضى ترتب اثار الشرط وانما يقتضى وجوب العمل به ففي المقام مقتضى العموم المذكور وجوب ترك الفسخ لا ترتيب اثر عدم الفسخ وذلك كما في عكسه وهو شرط الفسخ فان مقتضى وجوب العمل به ايجاده لا ترتيب اثر
(١١)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174