حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ١٢٧
انه التزام مشروط بالبيع ومع بطلانه لا يبقى الالتزام الشرطي أيضا فشمول العموم المذكور له ولو بإرادة الاستحباب لا يمكن الا إذا كان صحيحا فيمكن مع فرض إرادة الاستحباب أيضا فصح على هذا ان استظهار المذهب المذكور من الشيخ ومن تبعه انما هو من جهة قولهم بعدم كون الفاسد مفسدا هذا ولكن يرد على هذا الوجه أيضا ما مر من استحباب العمل بالشرط بما هو شرط لا يمكن الا إذا كان صحيحا والاستحباب من جهة كونه وعدا لا ربط له بذلك وأيضا نمنع عدم تحقق موضع الشرط مع فرض فساد العقد إذ هو وان كان مشروطا بتحقق عقد اما من جهة ان البدوي ليس بشرط حقيقة واما لأن المفروض ان التزامه انما هو على تقدير البيع مثلا الا ان حكم الشارع على العقد بالفساد ولا يخرج موضوع العقد عن العقدية ولا الشرط في ضمنه عن الشرطية فيمكن ان يكون مستحب الوفاء وان كان فاسدا ومفسدا للعقد أيضا من باب انه وعد نعم لو قيل إن كونه وعدا مشروط بترتب اثر العقد عليه شرعا تم ما ذكر من أن مع فرض الفساد يرتفع الموضوع ولكن ليس كذلك إذ هو وعد مطلقا وإن لم يترتب عليه اثر من حيث كونه شرطا ثم إن استحباب الوفاء بالشرط الفاسد من باب انه وعد أيضا يمكن منعه وعلى فرضه لعل الشيخ غير قائل به بل يقول إذا كان الشرط فاسدا شرعا كان لغوا بالمرة ثم إنه لو يتم على فرضه في كل شرط فاسد فان بعضها لا يمكن ان يكون مستحب الوفاء كالشرائط المخالفة للكتاب والسنة بل هو فرض نادر إذ هو مورده منحصر فيما كان متعلقا بفعل مباح وكان مما لا يصح اشتراطه وهذا لا مورد له الا مثل اشتراط ترك التزويج والتسري بناء على فساد الشرط فيهما وبالجملة استظهار المذهب بهذا الوجه كالوجه السابق في غاية البعد هذا غاية ما يتسير لي في فهم هذا المقام وبعد فان العبارة مجملة المراد كما لا يخفى ولعل المتأمل في العبارة يلتفت إلى وجه اخر غير ما ذكرنا وان كان بعض الايرادات المذكورة واردا على كل حال والعمدة فهم غرضه في وجه كون الاستظهار المذكور منوطا بعدم كون الشرط الفاسد مفسدا وأي دخل لهذا بالاستظهار فتدبر قوله وهل يكون حقا لله (الخ) أقول التحقيق ان كونه حقا للبايع على كل حال إذ على فرض ثبوت حقا لله أو للعبد أيضا لا يخرج عن كونه حقا للبايع كيف وهو قد استحقه بالشرط ويتفرع عليه جواز اسقاطه على كل حال كما سيأتي وسيأتي نقل الخلاف في كلام المصنف ثم الظاهر أن مع الامتناع يثبت له الخيار على كل حال فما يظهر من كلام الصيمري من تخصيصه بما إذا قلنا بكونه حقا للبايع كما ترى قوله لكن قد عرفت قوله أخيرا (الخ) أقول يعنى أنه قال والأولى عندي الاجبار في شرط الرهن والكفيل (الخ) مع كون المذكورات حقا للبايع ولازم هذا أن يقول بالاجبار في العتق أيضا وان قلنا إنه حق للبايع هذا ولكن يمكن ان يكون نظر العلامة إلى ما احتملنا سابقا في كلامه من الفرق بين ما كان من متعلقات العقد أو العوضين كالمذكورات وبين غيرها كالعتق كما يمكن ان يستظهر هذا من عبارة التحرير المنقولة في أول المسألة فتدبر قوله وما ذكره في جامع المقاصد (الخ) أقول يظهر من العبارة ان جامع المقاصد ذكر أنه لو قلنا (الخ) مع أنه ليس فيه الا العبارة التي نقلها من قوله واعلم (الخ) وهذه العبارة لا يظهر منها وحدة الخلاف كما لا يخفى فان الاستدلال على الاجبار بعموم أوفوا والمؤمنون لا يدل الا على أن المختار عنده ان المستفاد منهما الوجوب التكليفي الناشئ عن الوضع الذي لازمه جواز الاجبار واما ان كل من حكم بالوجوب يحكم بذلك فلا الا ترى ان المصنف أيضا يقول بعد ذلك وكيف كان فالأقوى ما اختاره جماعة من أن للمشروط له اجبار المشروط عليه لعموم وجوب (الخ) وكذا الكلام بالنسبة إلى كلام المسالك فتدبر قوله وكيف كان فالأقوى (الخ) أقول بل لا ينبغي التأمل فيه فان المستفاد من الأدلة ثبوت حق للشارط على المشروط عليه بل لا يبعد دعوى الاجماع على هذا المعنى ولذا يصح له الاسقاط ولو كان حكما تكليفيا صرفا لم يقبل ذلك الا ترى أنه لا يسقط وجوب الوفاء بالنذر عن ذمة الناذر إذا اسقط الفقير الذي نذر له حقه نعم لو اخذ ورد جاز وإذا ثبت ان له حقا ماليا فمقتضى القاعدة جواز مطالبته ولو بالاجبار بل لا فرق في ذلك بين الحق والملك بل لا يبعد ان يقال في بعض الموارد انه يملك في ذمته عملا كما في الإجارة إذ لا فرق بين الالتزام الإجاري بالعمل وبين الالتزام الشرطي فإذا اشترط عليه خياطة ثوب نقول إنه يملك في ذمته الخياطة فيجوز الاجبار على أدائها ولا فرق فيما ذكرنا بين أقسام الشروط وان كانت كالعتق مما يعود نفعه إلى الغير فإنه لا يخرج عن كونه حقا للبايع الشارط نعم يبقى شئ وهو انه هل يجوز للعبد أو الحاكم الشرعي المطالبة به كما للبايع وكذا إذا اشترط ان يعطى زيد الأجنبي عن المعاملة درهما فهل يجوز لزيد المطالبة والاجبار التحقيق انه لا يجوز لعدم كون بالنسبة إليه حقا ماليا وذلك لأنه ليس طرفا ومجرد عود النفع إليه لا يقتضى ذلك ولذا لو أسقطه البايع يسقط كما سيئاتي بيانه (انشاء الله) نعم يجوز الاجبار من باب الأمر بالمعروف ومما ذكرنا ظهر ما في كلام جماعة منهم الصيمري في عبارته المذكورة ومنهم العلامة وسيأتي من المصنف التعرض له أنشأ الله قوله فان الخيار انما شرع (الخ) أقول وأيضا الوجه المذكور على فرض تماميته انما ينتج عدم تعين الاجبار لا عدم جوازه تنبيه الظاهر أن من يقول بعدم جواز الاجبار انما يقول به في شروط الأفعال لا في شروط النتيجة فان وجوب الوفاء بها بمعنى ترتيب الآثار عليها نظير وجوب الوفاء بالعقود الموجبة للتمليك أو نحوه وظاهر الكلمات المتقدمة أيضا الاختصاص لكن لا يخفى انه يتصور فيها أيضا عدم جواز الاجبار بدعوى أن الشروط وان اقتضى ملكية الشئ الفلاني الا انه إذا لم يقبضه المشروط عليه لا يجبر عليه وان كان يجب عليه ذلك بل يتدارك ذلك يفسخ العقد بل يمكن القول بذلك في تسليم العوضين أيضا وكونه مخالفا المقتضى القاعدة مشترك بين الجميع كما هو واضح قوله ولا نعرف
(١٢٧)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174