حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ١١١
حالة سابقة حتى يستصحب إذ قبل وجود الشرط لم يكن شرط حتى يكون موافقا أو مخالفا هذا ان أريد أصالة عدم حدوث المخالفة بسبب وجود هذا الشرط وان أريد اجراء أصالة عدم مخالفة الشرط الفلاني كلية ومن حيث هو فكذلك أيضا إذ قبل جعل الحكم الشرعي لم يكن موضوع للموافقة والمخالفة واما بعده فهو مورد الشك عدل المصنف عن ذلك التعبير وارجعه إلى أصالة عدم ثبوت الحكم على وجه كذا هذا والتحقيق فساد الأصل على هذا الوجه أيضا لان الأصل المذكور لا يثبت عنوان عدم المخالفة والمفروض انه شرط في الصحة أو ان المخالفة مانعة إذ على أي حال لا بد من احراز عدم هذا العنوان لا ويثبت ذلك بالأصل المذكور خصوصا بملاحظة ان المخالفة انما هي صفة للشرط فان محصل المعنى ان كل شرط جائز الا ما كان مفاده خلاف الحكم الشرعي وليس المفاد الا إذا لم يكن منافيا له والحاصل ان المناط مخالفة الشرط للحكم وعدمها لا مخالفة الحكم للشرط وعدمها هذا ولو قلنا بوجوب الموافقة كما هو مفاد هذا الاخبار على ما مر فالامر أوضح نعم لو فرض كون الحكم مشكوكا مع قطع النظر عن دليل الشرط بان كان دليله مجملا فأجرينا فيه الأصل صح الشرط إذ ح يحرز عدم المخالفة بالوجدان مثلا إذا شك في حرمة شرب التتن وقلنا إن الأصل البراءة فلو شرط به في ضمن عقد يكون صحيحا ولا يقال إنه مشكوك انه داخل في المستثنى منه وهكذا الحال في جميع موارد الأصول في الأحكام الوضعية والتكليفية لكن هذا الفرض خارج عن محل الكلام إذ مورد الاشكال ما إذا كان الدليل مع قطع النظر عن دليل الشرط ووجوب الوفاء به شاملا والحكم معلوما وكان الشك فيه من حيث إنه قابل للمغير؟ بالشرط أولا قوله بعد عدم ظهور الدليل (الخ) أقول هذه العبارة هي التي أشرنا إليها وقلنا انها تدل على إرادة المصنف (قده) للوجه الأول من الوجوه المتقدمة لكن ينبغي القطع بعدم ارادته ذلك إذ مع كون الاطلاق في مقام الاهمال لا يكون المغير هو الشرط حسبما عرفت مرارا قوله بعض مشايخنا أقول هو الفاضل النراقي في عوائده قوله بما كان الحكم المشروط (الخ) أقول يعنى ان مدار المخالفة كون المشروط مخالفا لا نفس الشرط فإنه ليس بمخالف مع قطع النظر عن وجوب الوفاء والمفروض وجوب قطع النظر عنه وليس مراده ان الشرط بمعنى المشروط حتى يكون تصرفا في اللفظ وان كان هو أيضا صحيحا على فرض الانحصار ثم انك قد عرفت أن تعميم المصنف (قده) أيضا لا وجه له لعدم وجود المصداق لما كان المنافاة بنفس الشرط فتدبر قوله فقال ولو جعل (الخ) أقول ما ذكره العوائد بعد هذا العدول هو التحقيق حسبما أشرنا إليه سابقا وسنشير إليه أيضا قوله ونظير مجامعة الزوج (الخ) أقول لا تم بطلان الشرط إذا اشترط عدم المجامعة حين إرادة الزوجة وانما الباطل ما إذا اشترط كون امر الجماع بيد الزوجة وهذا ليس من الإباحة بل من اشتراط الحكم الوضعي والرواية منزلة على هذا المعنى كما هو ظاهرها أيضا واما اشتراط عدم التزويج والتسري فقد عرفت أنه لا بد من ارجاعه إلى اشتراط عدم كونه مسلطا عليهما وهو أيضا من الأحكام الوضعية المخالفة للكتاب ولا بد من حمل الرواية على هذا المعنى أيضا كما يقتضيه الجمع بين الاخبار حسبما عرفت نعم يشكل الحال بكون البطلان في شرط عدم التزويج والتسري اتفاقيا لكن يمكن منع الاتفاق بدعوى ظهور بعض كلمات المجمعين في إرادة ما ذكرنا من اشتراط الحكم الوضعي و (ح) يخرج المسألة عن كونها اجماعية فنأخذ بها بمقتضى القاعدة على ما ذكرنا فتدبر قوله ثم إنه يشكل الامر (الخ) أقول التحقيق ان يقال إن معنى الاستثناء الا شرط حرم ذلك الشرط الحلال أو حلل الحرام على وجه يوجب مخالفة الكتاب فليس هذا امرا وراء الاستثناء المتقدم بيان ذلك أن ظاهر الخبر كون الشرط محرما أو محللا ولو باعتبار المشروط مع قطع النظر عن دليل وجوب الوفاء ومع قطع النظر عن الاسناد إلى الشارع كما لو قال بعتك بشرط أن لا تكون مسلطا على المبيع مثلا فإنه حرم الحلال بنفس هذا الشرط وإن لم يكن مراده عدم السلطنة الشرعية و (ح) فنقول اشتراط خلاف الأحكام الشرعية كلها داخل تحت الاستثناء سواء كانت وضعية أو تكليفية غاية الأمر ان اشتراط خلاف الحكم التكليفي غير متعارف عند العرف خصوصا بلفظ الحلية والحرمة بمعنى انهم لا يشترطون حلية الخمر أو حرمة بمعنى انهم لا يشترطون حلية الخمر إلى أو حرمة اللحم واما اشتراط خلاف الحكم الوضعي فمتداول لكن لا بنحو الاسناد إلى الشارع كاشتراطهم كون الطلاق بيد الزوجة أو عدم كون الزوج مسلطا على التزويج والتسري ونحو ذلك فكلما اشترط ما هو خلاف الحكم الشرعي كان باطلا واما اشتراط فعل شئ أو تركه فإن كان اشتراط فعل الحرام أو ترك الواجب كان أيضا داخلا في المستثنى لأنه يصدق عليه تحليل الحرام وتحريم الحلال عرفا ولو لم يسنده إلى الشارع فان إلزام الغير بترك الواجب تحريم له والزامه بفعل الحرام تحليل له عرفا واما ان كان فعل مباح أو مستحب أو مكروه أو ترك أحد هذه فليس داخلا فيه فهو جايز وذلك لأنه وان كان يصدق عليه انه تحليل أو تحريم شرطي والمفروض انه المراد الا انا نقول لا بد من تقييده بما إذا كان على وجه يكون مخالفا للشرع وتحليل (المباح) أو تحريمه على وجه الالزام بالفعل أو الترك لا يكون مخالفا للشرع بل المخالف له ما إذا كان قال بشرط أن لا يكون مباحا والقرينة على ما ذكرنا من التقييد انه لولا لزم انحصار مورد صحة الشرط في اشتراط فعل الواجب أو ترك الحرام ومن المعلوم أنه ليس كذلك فيكشف هذا عن أن المراد التحليل والتحريم المقيدين بكونهما خلاف الشرع و (ح) فيتحد مفاد هذا الاستثناء والاستثناء المتقدم ويؤيده انه اقتصر في بعض الأخبار على هذا وفي بعضها على ذاك هذا إذا جعلنا الحرام والحلال أعم من الوضعي والتكليفي كما هو الظاهر والا فيكون هذا الاستثناء أخص من ذاك كما لا يخفى هذا كله إذا اشترط فعل أو ترك المباح أو المستحب أو المكروه في الجملة وفي بعض الأزمنة واما ان اشتراط فعل مباح أو تركه دائما فالظاهر عدم صحته وكذا المستحب والمكروه لأنه يصدق عليه (ح) عرفا تحليل الحرام أو تحريم الحلال كما يؤيده أو يدل عليه ما ورد من عدم جواز الحلف على
(١١١)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174