حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ٤٢
ويوجب التعليق وعلى كونه من حين ظهور الغبن وكونه شرطا شرعيا في حدوث الخيار يرد هذا الاشكال واشكال اخر وهو انه من قبيل اسقاط ما لم يجب و الجواب عن الاشكال الأول الذي أشار إليه المصنف بقوله ولا يقدح في المقام أيضا كونه الخ هو ما ذكره المصنف وحاصله ان التعليق على الواقع لا مانع منه والجزم ساقط في صورة الاحتمال وانشاء المعاملة بناء على وجود المحل وعن الثاني أولا بما ذكره المصنف من أن هذا المقدار من التحقق يكفى في صحة الاسقاط وثانيا ان اسقاط ما لم يجب انما يكون باطلا بحكم العقل فيما إذا أريد اسقاطه قبل وجوده واما إذا أريد اسقاطه في محل ثبوته وفي زمان وجوده فلا مانع منه ففي المقام انما يسقط قبل ظهور الغبن الخيار الذي يأتي فيما بعد الظهور وهذا لا بأس به والاجماع على بطلان التعليق يشمل المقام فتدبر قوله فالأولى ضم شئ الخ أقول الظ صحة الصلح عن الحق المحتمل بعوض فلا يحتاج إلى ضم شئ إذ في الحقيقة العوض مقابل المحتمل بوصف انه محتمل لا الحق الواقعي حتى ينكشف البطلان على تقدير عدمه والتحقيق انه قد يكون العوض في مقابل الحق الواقعي على فرض وجوده ولازمه البطلان مع عدمه وقد يكون في مقابل احتمال الحق في الواقع بمعنى انه يأخذ العوض عن تجاوزه عن الحق على فرض وجوده وهذا لا بأس به ثم إن المضر عدم وجوده في الواقع لا الجهل بوجوده فما لم ينكشف الخلاف يحكم بالصحة فتأمل قوله من الجهات المذكورة هنا أقول وهي لزوم التعليق وعدم الجزم وكونه من اسقاط ما لم يجب واما الوجوه المتقدمة فهي واضحة من الرجوع إلى خيار المجلس قوله مع احتمال الصحة هناك أيضا أقول هذا هو الأقوى كما سيأتي مفصلا لان رفع الغرر في بيع العين الغائبة ليس من أجل اشتراط الأوصاف بل من جهة الاطمينان بوجودها فبطلان الاشتراط لا يوجب الغرر هذا أولا وثانيا نقول بعدم بطلان الاشتراط لعدم التنافي جسما بينه المصنف لامكان بقاء الاشتراط مع الالتزام بعدم الخبار عند التخلف وذلك لان خيار التخلف ليس راجعا إلى جعل المتعاقدين والا رجع إلى خيار الشرط بل هو حكم تعبدي من الشارع أو العرف في موضوع الاشتراط وسيأتي تمام الكلام قوله فتأمل أقول إشارة إلى ما يبينه بعد ذلك من التنافي وكونه راجعا إلى التناقض وانه يبطل الاشتراط الرافع للغرر فيعود الغرر قوله الثالث تصرف المغبون الخ أقول لو كان التصرف بعنوان الالتزام بالبيع بحيث يرجع إلى الاسقاط الفعلي فلا اشكال في كونه مسقطا سواء كان قبل الاطلاع على الغبن أو بعده واما إذا لم يكن كك فإن كان قبل الاطلاع فلا اشكال في عدم كونه مسقطا بل الظ اجماعهم عليه كما اعترف به المصنف ويدل عليه مضافا إلى الاجماع شمول الأدلة من قاعدة الضرر وخبر تلقى الركبان وقاعدة تخلف الشرط ونحو ذلك وان كان بعد الاطلاع فالتحقيق أيضا عدم كونه مسقطا لعدم الدليل عليه وما ذكره المصنف من اطلاق بعض معاقد الاجماعات مم إذا لقدر المتيقن من الاجماع ما إذا كان التصرف بعنوان الالتزام والرضا بالبيع واما عموم العلة في خبر خيار الحيوان ففيه ما عرفت سابقا واما دعوى أن المدرك لخيار الغبن اما الاجماع أو قاعدة الضرر والأول غير ثابت والثاني لا تجرى في المقام لانتفاء الضرر فكما انها لا تجرى في صورة الاقدام فكذا في صورة الرضا بعد البيع (فمدفوعة) بان الاجماع قائم في المقام أيضا على أصل الثبوت وانما الكلام في السقوط بالتصرف فلا بد من إقامة الدليل على كونه مسقطا والا فالأصل بقاؤه واما قاعدة الضرر فهي أيضا جارية إذ المفروض عدم الالتزام وعدم الرضا بالبيع نعم مع كون التصرف بقصد الالتزام والرضا لا اشكال ولا حاجة إلى دعوى عدم الضرر أو قصور الدليل كما هو واضح قوله فتأمل أقول لعله إشارة إلى كون الشك في المقتضى أو الموضوع فلا يجرى الاستصحاب قوله ويؤيد ذلك ما اشتهر الخ أقول لم افهم وجه التأييد مع أن وجه كون التصرف قبل العلم بالعيب مسقطا ليس كونه دالا على الرضا لعدم الدلالة بل انما هو النص الخاص الذي سيجئ في خيار العيب من أنه إذا لم يكن المبيع قائما بعينه لا رد من غير فرق بين ما قبل العلم وما بعده ولو كان التصرف غير موجب لعدم القيام بان لم يكن ناقلا ولا مغيرا نمنع كونه مسقطا كما سيجئ انشاء الله قوله من تسليم كون التصرف دليلا على الرضا الخ أقول لا يخفى انه لو كان المدار في التصرف المسقط على هذا لم يحتج إلى الأتعاب في التمسك باطلاق معاقد الاجماع أو بعموم التعليل في خيار الحيوان كما أشرنا إليه مرارا فإنه على هذا يكون من الاسقاط الفعلي الذي هو كالقولي بمقتضى القاعدة إذ الناس مسلطون على حقوقهم كتسلطهم على أموالهم قوله تصرفا مخرجا عن الملك الخ أقول ما مر في الأمر الثالث من دعوى الاجماع على عدم مسقطية التصرف قبل الاطلاع انما كان في التصرف الغير المتلف و ما بحكمه والمقصود في هذا الامر بيان حال المتلف وما بحكمه والتحقيق فيه أيضا عدم السقوط خلافا لما نقل المصنف عن المشهور من الحكم بالسقوط وحاصل ما ذكروه في وجه السقوط أمور أحدها ظهور الاجماع كما يظهر من كلام الشهيد في الروضة حيث قال إن الحكم بعدم السقوط حسن إن لم يكن الحكم اجماعا وفيه ما ذكره المصنف من أن الظ عدمه الثاني ان العمدة في مدارك الخيار قاعدة الضرر وقد اقدم عليه بالتصرف وفيه أن التصرف قبل العلم ليس اقداما ولا بمنزلته الثالث ان الضرر معارض بتضرر الغابن بقبول البدل وفيه ما ذكره المصنف توضيحا الكلام الشهيد من أن المبيع ان كان مثليا فلا ضرر بتبدله بمثله وان كان قيميا فتعريضه للبيع يدل على إرادة قيمته فلا ضرر في اخذ البدل فضلا عن أن يعارض ضرر زيادة الثمن على القيمة وبعد عدم تمامية هذه الوجوه لا وجه للحكم بالسقوط إذ لو أغمضنا عن شمول الأدلة من قاعدة الضرر وخبر تلقى الركبان وخبر غبن المسترسل ونحوها فلا أقل من الاستصحاب والتحقيق عدم الفرق في المغبون بين البائع والمشترى كما انا لو أخذنا بمقالة المشهور أيضا نقول لا فرق الا ان يكون المدرك في السقوط الاجماع فان القدر المتيقن منه ح كون المغبون هو المشترى لكن نظرهم ليس إليه فالظ عدم الفرق بناء عليه كما على الخيار قوله ثم إن ظاهر التقييد بصورة الخ أقول بناء على ما اخترنا من عدم السقوط فلا اشكال في هذه الفروع واما بناء على المشهور فالتحقيق في جميع هذه الفروع الحكم بعدم السقوط أيضا
(٤٢)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174