حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ٣٧
يتعين انتفاء أحدهما ولا دليل على كون المنفى هو الأول قلنا يتعين الأول بالاجماع على بطلان الثاني مع أنه لو قطع النظر عن الاجماع يتعارض أدلة لزوم البيع مع أدلة تسلط الناس على ماله الذي منه التفاوت والترجيح مع الثاني لموافقة الكتاب على أنه لولا الترجيح لعمل بالأصل المقتضى لعدم اللزوم نعم يحصل الاشكال كما في عدو كره فيما إذا بذل الغابن التفاوت ولذا قيل بعدم الخيار ح اقتصارا فيما خالف الأصل الدال على لزوم العقد على المتيقن المجمع عليه والمتحقق به الضرر وليس فيهما محل الفرض واحتمله بعض المتأخرين وهو الأقوى لذلك خلافا للمشهور انتهى قلت أولا يمكن دعوى الاجماع على انتفاء الأرش مط وان المتعين هو الخيار ولو بذل التفاوت وثانيا ان ما ذكره من تعارض أدلة اللزوم مع أدلة التسلط على تقدير صحته يجرى في هذه الصورة أيضا فإنه يلزم الغابن بأحد الخيارين من الأرش أو الالتزام بالفسخ وهذا أيضا مناف لقاعدة التسلط على المال إذ مقتضاه سلطنته على عدم رد ما تملكه بالمعاملة وعدم بذل التفاوت والحاصل ان المعارضة بين دليل اللزوم ودليل التسلط انما هي بضميمة قاعدة الضرر وإلا فلا معارضة بينهما وإذا كان كك فالامر دائر بين رفع اليد عن دليل اللزوم والحكم بالخيار أو رفع اليد عن دليل التسلط والحكم بالزام الغابن بأحد الامرين هذا مع أن قاعدة السلطنة انما تجرى في الأموال الخارجية لا مثل المقام مما هو من مشغولية الذمة باعطاء التفاوت فالمعارض لأدلة اللزوم أدلة البراءة لا أدلة السلطنة ثم مع تساقط الدليلين المرجع استصحاب الملكية لا أصالة عدم اللزوم هذا كله ان كان مراده تعارض الدليلين بملاحظة نفى الضرر كما هو الظ واما لو أراد تعارض الضررين بدعوى أن اللزوم ضرر على المغبون و الأرش ضرر على الغابن ففيه ان اللازم بعد تسليمه تساقطهما والرجوع إلى أصالة اللزوم ثم أقول إن الاحتمالات في المقام أزيد مما ذكره المصنف قده وذلك لأنه يحتمل ان يقال إن مقتضى نفى الضرر تعين استرداد الزائد بمعنى فسخ البيع بالنسبة إليه ويحتمل تعين استرداده على وجه الغرامة ويحتمل تخير المغبون بين الامضاء بكل الثمن والفسخ في الكل ويحتمل تخييره بين الفسخ والأرش ويحتمل إلزام الغابن بأحد الامرين من الالتزام بالأرش أو الفسخ ويحتمل تخيير المغبون بين الفسخ وعدمه الا مع بذل الغابن للتفاوت بمعنى انه لو بذل قبل الفسخ فليس له الفسخ ولكن للمغبون المسابقة إلى الفسخ قبل أن يبذل ويحتمل الحكم ببطلان البيع ويحتمل تخيير المغبون الا مع بذل التفاوت ولو من أجنبي فمع فرض جريان قاعدة الضرر في المقام يدور الامر بين هذه الاحتمالات الثمانية ولا يخفى توجيه كل من هذه الوجوه ولكن التحقيق ان مقتضى نفى الضرر نفى الحكم الذي يجئ من قبله الضرر لا جبران الضرر بأي وجه حصل وباي نحو كان والحكم الذي يوجب الضرر في المقام ليس إلا اللزوم فلا بد من رفعه باثبات الخيار واما بذل التفاوت وعدمه فليس له دخل في ايجاب الضرر بيان ذلك أن معنى قوله ع لا ضرر بعد حمله على انشاء النفي ليعم الأحكام الوضعية وعدم حمله على النهى ان الحكم الثابت للموضوع الضرري مع قطع النظر عن الضرر مرفوع عنه لكن لا كل حكم بل الحكم الذي يوجب الوقوع بالضرر ويستلزم عدم التخلص عنه بعد الوقوع سواء قلنا إن المرفوع أولا هو الحكم بان يكون معناه لا حكم ضرري مجعول أو انه الموضوع بلحاظ الحكم بان يكون معناه ان الموضوع الضرري مرفوع الحكم إذ على التقديرين يكون المرفوع هو الحكم الثابت للموضوع الضرري الذي لو لم يرفع يستلزم وقوع المكلف في الضرر من قبل الشارع كما لو أوجب الوضوء حال الضرر أو عدم امكان التخلص عنه كما لو باع مغبونا فإنه بمجرد البيع قد وقع في الضرر فلو أوجب الشارع عليه الوفاء لا يمكنه التخلص عنه بالفسخ نعم لو لم يمكن رفع الضرر الا باثبات حكم اخر أو نفى حكم اخر لا دخل له بالموضوع الضرري وجب اثباته أو نفيه مثلا لو غصب شخص مال غيره فهذا ضرر والشارع لا يمضيه بل يوجب عليه الرد ويرخص للمغصوب منه اجباره على ذلك ولو تلف المال في يده إذا تلفه يجعل ذمته مشغولة بالمثل أو القيمة والا لزم الضرر بمعنى ان عدم الضرر حكم ضرري وإن شئت قلت إن قاعدة الضرر قد ترفع الحكم عن الموضوع الضرري ان كان ذلك الحكم هو الموجب للضرر وقد تثبت حكما له ان كان عدم الاثبات موجبا كما في اتلاف مال الغير فان عدم جعل الضمان حكما لهذا الموضوع يستلزم الضرر ثم إن الموضوع ان كان له حكم واحد يرتفع الضرر برفعه فهو المتيقن للرفع وان كان له حكما يرتفع الضرر برفع أحدهما فإن كان بينهما ترتب فالمرفوع هو المتأخر والا فهو أحدهما لا على التعيين وكذا في كل مقام كان هناك حكمان أو احكام يلزم الضرر من ثبوت جميع ويرفع برفع أحدهما ففيما نحن فيه نقول إن البيع المغبون فيه موضوع ضرري وله حكمان أحدهما الصحة والاخر اللزوم والضرر انما يلزم من ثبوت كليهما لكن اللزوم متأخر طبعا عن الصحة فهو المتعين للرفع واما بذل التفاوت فهو وان كان رافعا للضرر سواء كان من باب الغرامة أو من باب الهبة المستقلة من الغابن أو من بيت المال أو من الأجنبي الا ان عدمه ليس من احكام البيع حتى يقال بان ذلك الحكم مرفوع وانه يجب عليه بذل التفاوت وقد عرفت أن مقتضى القاعدة رفع الحكم عن الموضوع الضرري لا جبران الضرر بأي وجه كان فبذل التفاوت جبران للضرر ولا دخل له بالمعاملة الضررية أصلا نعم لو فرض كون المعاملة صحيحة ولازمة على وجه لا يمكن تغييرهما بان قام الاجماع على الصحة واللزوم انحصر رفع الضرر ح في اثبات الأرش ولو كان حكما اخر إذ ح يكون البيع الواقع من قبيل اتلاف مال الغير الذي لا يمكن تداركه الا بالضمان وبالجملة فشأن القاعدة رفع الحكم عن الموضوع الضرري ان كان الحكم الثابت له مع قطع النظر عن الضرر موجبا له واثبات حكم اخر له ان كان عدم الاثبات موجبا له فاللزوم الثابت مع قطع النظر عن الضرر لما كان هو الموجب للضرر فهو المرفوع ولو فرض في مقام عدم امكان رفعه بان قدم الاجماع أو دليل اخر قطعي على اللزوم نقول ح ان الموجب للضرر في هذا الفرض عدم جعل الأرش فلا بد من جعله حكما للموضوع الذي هو البيع ومما بينا ظهر جواب ما يمكن ان يقال كما أن اللزوم موجب للضرر كك الصحة وارتفاعه يمكن برفع كل منهما فما المعين لكون المرفوع هو اللزوم بل يمكن دعوى أن الصحة أولى بالرفع لأنها المحدث للضرر والا فمع عدم الصحة لا ضرر أصلا فانا نقول إن مقتضى القاعدة اثبات كل حكم حكم إلى أن يصل إلى حد الضرر فالصحة من حيث هي لا مانع منها وان كانت بل المحدثة للضرر مع أن احداثها له مم بل المحدث هو الايجاب الانشائي للبيع وبعد الحكم بالصحة لا يمكن الحكم باللزوم لأنه ضرري
(٣٧)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174