حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ٧٢
لو نقل بعقد خياري بل بعقد لازم وفسخ بالخيار أو بالإقالة أو نحو ذلك أو اشترى ثانيا أو انتقل إليه بالإرث أو نحو ذلك يعود خياره لأن الظاهر أن وجه سقوط الخيار لزوم الضرر على البايع في الانتقال إلى البدل والمفروض عدمه فيصدق ان العين قائمة بعينها خصوصا إذا كان ذلك قبل الاطلاع على العيب وخصوصا إذا قلنا بحدوث الخيار بعد ظهوره ودعوى أن الظاهر من قيام العين بعينها بقائها في ملكه من أول العقد إلى حين الفسخ كما ترى نعم لو كانت قائمة بعينها في ملكه غيره حين الفسخ لا ينفع هذا المقام إذ الظاهر قيامها بعينها في ملكه وعنده حين الفسخ ولا يلزم مما ذكرنا وجوب تحصيلها بالفسخ أو الشراء أو نحوهما إذا كانت خارجة عن ملكه وذلك لأنا نقول يصدق القيام على فرض كونها في ملكه وان خرجت عنه سابقا لا انها في حال كونها في ملك الغير يصدق انها قائمة بعينها فجواز الفسخ مشروط بفسخ العقد أو الشراء أو الإرث أو نحو ذلك من انحاء التملك فتدبر ولا يضرنا مخالفة المشهور بل الجمهور إذا لم يكن اجماعا كاشفا كشفا قطعيا فالأقوى ما ذكرنا قوله فرع لا خلاف (الخ) أقول الأولى ان يعد الوطئ مسقطا مستقلا لأنه ليس من باب التصرف ولا داخلا تحت عنواني التغير وعدم قيام العين على التحقيق إذ لا وجه الكلام الإسكافي وظهر مما بينا هنا وسابقا ان الأولى في تعداد المسقطات ان يقال أحدها الاسقاط قولا أو فعلا الثاني شرط سقوطه في ضمن العقد الثالث تغير المبيع بحيث يصدق انه حدث فيه شئ سواء كان بالتصرف أو بغيره الرابع التلف وما بحكمه مما يصدق عليه عدم قيام العين بعينها ويمكن جعلهما أي الثالث والرابع واحدا الخامس الوطئ واما حدوث العيب عند المشترى فيدخل تحت عنوان التغير ومن الغريب عده مسقطا مستقلا وعدم عد الوطئ كذلك مع أنه أولى بذلك كما لا يخفى ثم لا يخفى ان في ما عدا الأولين انما يسقط جواز إلزام البايع (بالرد والا فلو رضى البايع صح) بالتغير أو بالبدل أو بالجارية الموطوءة فيبقى تخيير المشترى بحاله والحاصل ان سقوط الرد انما هو لمراعاة حق البايع فمع رضاه يبقى الخيار على حاله وليس حكما تعبديا قهريا عليهما فتدبر قوله بان الوطي جناية أقول فيه ما لا يخفى فإنه ليس جناية قطعا الا إذا كان بكرا وافتضها كيف ولو كان جناية لم يكن فرق بين وطئ الحرة والمملوكة فكان الواجب في وطئ الحرة أيضا مع اكراهها ذلك وأيضا لا فرق في كونه جناية بين القبل والدبر فكان الواجب اثبات الأرش إذا وطئ عبد الغير وأيضا إذا زنى بجارية الغير فوجوب الأرش محل اشكال عندهم خصوصا إذا كانت عالمة مطاوعة ولو كان من باب الجناية كان الأرش بمقتضى القاعدة و الحاصل انه لا ينبغي التأمل في عدم كونه من باب الجناية واما ما ذكره ابن الجنيد فهو أيضا فاسد كما لا يخفى وما أدرى أي حاجة إلى التمسك بهذه الوجوه الفاسدة مع ورود النصوص الصحيحة الصريحة قوله ويشير إليه أقول لا افهم هذه الإشارة بل الانصاف ان هذه الروايات مشيرة إلى عدم كونه من باب الجناية إذ التعبير بالأجر يكشف عن أن ذلك من جهة الانتفاع بالبضع لا من جهة كونه غرامة للجناية ويشير إلى ما ذكرنا ما ورد في بعض اخبار وجوب الأرش إذا وطئ جارية الغير من قوله (ع) بما استحل من فرجها فإنه ظاهر في أن ذلك عوض المهر وبمنزلته فلا دخل له بالجناية قوله وهذا انما وقع (لخ) أقول الظاهر أن مراد المصنف (قده) ان هذا البيان من الامام مع أن اعطاء الاجر ليس مما يكون من المستنكرات التي تحتاج إلى الاستعاذة بالله من اثباته وذلك لو روده في المتعة وثبوته في وطئ الجارية الحبلى وفي وطئ جارية الغير بالعقد عليها بلا اذن من مولاها أو بالشراء فضولا ونحو ذلك انما وقع و مبنيا على مذاق الرعية حيث إنهم يستنكرون ذلك فالحكم الشرعي في خصوص المقام لما كان عدم ثبوت الأرش فبين الحكم الواقعي ببيان يطابق هذا فهم فقد اتفى؟؟ في كيفية البيان لا في أصل الحكم هذا ولكن في الجواهر ان هذا رد على بعض العامة القائلين برد الجارية الغير الحبلى مع الاجر إذا وطئت فلا ينافي ثبوت الأرش في صورة كونها جملي إذا ردت بعيب الحبل فعلى بيانه الاستعاذة في اثبات الأرش في خصوص غير الحبلى وليس الإمام عليه السلام بصدد الاستنكار في اثبات الاجر من حيث هو كلية حتى يكون منافيا للحكم به في سائر المقامات قوله ففي النصوص المستفيضة كفاية أقول نعم والظاهر منها كون الوطئ مسقطا بما هو هولا من حيث كشفه عن الرضا ولا من حيث كونه موجبا للتغير وعدم قيام العين والظاهر أنه لا فرق بين الوطئ في القبل والدبر لصدق الوطئ على الثاني أيضا حقيقة مع أن في بعض هذه الأخبار التعبير بالوقوع عليها وهو صادق مع الوطئ في الدبر قطعا ودعوى الانصراف كما ترى هذا ولو وطئها غير المشترى بالتحليل منه أو بالعقد عليها باذنه أو بالزنا فهل هو كوطيه أو لا فيه اشكال لعدم شمول الاخبار الا رواية معاوية بن ميسر فإنه عبر فيها بقوله (ع) إذا وطئت فيمكن الاخذ باطلاقه ويمكن تنزيله على وطئ المشترى لأنه الفرد الغالب وعلى هذا يمكن ان يقال إن التقييد بالمشترى في سائر الأخبار من باب كونه الفرد الغالب فالانصاف ان المسألة مشكلة ومقتضى الأصل وبقاء الخيار هذا إذا قلنا بعدم كون التصرف الغير المغير مسقطا والا فالتحليل و التزويج كافيان في اسقاط الرد ثم إنه لا اشكال في أن مقدمات الوطئ من التقبيل واللمس والنظر إلى العورة والاضطجاع معها في لحاف واحد ونحو ذلك ليست ملحقة بالوطئ في المسقطية التعبدية وان كانت مشتركة معه في المناط الظني الذي هو العار على المولى البايع مع امكان ان يقال إن المناط احتمال صيروتها بالوطئ حاملا من المشترى وأم ولد له وبالجملة ففي الحكم التعبد لا بد من الاقتصار على مقدار الثبوت ثم إن الظاهر كما أشرنا سابقا ان مانعية الوطئ من الرد انما هو لمراعاة حق البايع فلو رضى بالجارية الموطوءة عد تخيير المشترى بين الرد والأرش والنهى في الاخبار في مقام توهم جواز الاجبار فتدبر فان مقتضى قوله عليه السلام معاذ الله (الخ) عدم جواز الرد أصلا لمكان استلزامه اثبات الاجر لها ثم إنه لا فرق بين كون الوطئ قبل العلم بالعيب أو بعده وكذا بين كونه مع الالتفات إلى كونها الجارية المشتراة أو بظن انها جارية أخرى له أو ظنها زوجته وكذا بين كونه في
(٧٢)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174