بإقرار الشفيع والمبتاع لا بإقرار أحدهما ا ه‍ بن. قوله: (بالجواز وعدمه) الأولى فقولان في سقوط شفعته وليس له أن يأخذ بعد ذلك وعدم سقوطها. قوله: (أو باع قبل أخذه) أي باع الشقص الذي يستحق أخذه بالشفعة لأجنبي قبل أخذه إياه بالفعل، قال في المدونة ولا يجوز بيع الشقص قبل أخذه إياه بالشفعة ا ه‍. وإنما حملنا كلام المصنف على بيع الشقص لأجنبي لان بيعه للمشتري هو الصورة الآتية بعد وجعلنا مفعول باع الشقص الذي يستحق أخذه بالشفعة ولم نجعله الشقص الذي تستحق الشفعة بسببه لان هذا سيأتي المصنف يذكره في مسقطاتها حيث قال أو باع حصته. قوله: (قبل أن يملك) أي لان من ملك أن يملك لا يعد مالكا. قوله: (أخذ مال) أي أخذ الشفيع مالا من المشتري أو من أجنبي. قوله: (بعد الشراء) أي بعد شراء المشتري سواء علم الشفيع بالبيع له أم لا. قوله: (ليسقط شفعته) أي ليسقط حقه من الاخذ من المشتري بالشفعة. قوله: (فيجوز) أي وتسقط شفعته لأنه من اسقاط الشئ بعد وجوبه فإن تقايلا ورجع المشتري على الشفيع بما دفعه له من المال كان الشفيع باقيا على شفعته لان سقوطها كان معلقا على أمر لم يتم. قوله: (ثم شبه الخ) أي من تشبيه الخاص بالعام لان العقار شامل للبناء والغرس وغيرهما كالأرض المجردة عن ذلك لان العقار اسم للأرض وما اتصل بها من بناء أو شجر ويكفي المغايرة بين المشبه والمشبه به ولو بالعموم والخصوص. قوله: (أو على غيرهما) أي كم لو كانت الأرض محبسة على جهة فاستأجرها اثنان وبنيا أو غرسا فيها ثم باع أحدهما حصته لأجنبي فلشريكه الاخذ بالشفعة، قال المصنف في توضيحه عن شيخه المتوفى ينبغي أن يتفق على ثبوت الشفعة في البناء القائم في الأرض المحكرة عندنا بمصر لان العادة عندنا أن رب الأرض لا يخرج صاحب البناء أصلا فكان صاحب البناء بمنزلة صاحب الأرض ا ه‍. أي أنه لا شفعة المستحق الأرض وإنما الشفعة للشريك ويؤخذ منه أن الشريكين في التزام بلد بمصر لأحدهما الشفعة إذا باع الآخر حصته فيها وبه أفتى عج، قال شيخنا وهذا مقيد بما إذا كانت الحصة التي فرغ صاحبها عنها غير مقسومة وإلا فلا شفعة قال شيخنا أيضا والأراضي الرزق التي على البر والصدقة فيها الشفعة إن كانت غير مقسومة فإذا باع أحد الشريكين حصته لأجنبي كان لشريكه الاخذ بالشفعة فإن كانت مقسومة فلا شفعة فيها كما أن الرزق الموقوفة على الشعائر لا شفعة فيها مطلقا فإذا كان شخصان مقرران في وظيفة لها طين مرصد عليها وفرغ أحدهما عن حصته لأجنبي فليس لشريكه الاخذ بالشفعة. قوله: (فلشريكه الآخر الاخذ بالشفعة) أي لكن يقدم عليه المعير كما يأتي فما هنا مجمل يفصله ما يأتي أو يحمل ما هنا على ما إذا كانت العارية مقيدة ولم تمض المدة وباع أحد الشريكين حصته على البقاء أو السكوت فلا كلام حينئذ للمعير والشريك أحق بالأخذ بالشفعة. قوله: (مسائل الاستحسان) أي التي قال مالك في كل واحدة منها إنه لشئ استحسنه وما علمت أحدا قاله قبلي. قوله: (الآتية هنا) أي في قوله وكثمرة ومقثأة. قوله: (والثالثة القصاص) أي في الجراح. قوله: (والرابعة الخ) زاد بعضهم خامسة وهي وصاية الأم على ولدها إذا تركت له مالا يسيرا كالستين دينارا وجمع الكل بعضهم بقوله:
وقال مالك بالاختيار * في شفعة الأنقاض والثمار والجرح مثل المال في الاحكام * والخمس في أنملة الابهام وفي وصي الأم باليسير * منها ولا ولي للصغير ا ه‍ بن.
فإن قلت: كيف تكون مستحسنات الامام قاصرة على هذه المسائل الأربعة مع أن الاستحسان في مسائل الفقه أغلب من القياس كما قال المتيطي وقال مالك أنه تسعة أعشار العلم. قلت: