الا ان) يقال) ان الإباحة في المقام ليست مالكية بل شرعية لأن المفروض ان المالك قصد الملك لا الإباحة و (الش) ما أمضى ذلك وانما أمضاه إباحة و (ح) لا يجوز التمسك بشئ من العمومات لأن المفروض خروج المورد منها ودليل الصحة انما هو الاجماع والسيرة فمع الشك في الجواز واللزوم المرجع قاعدة السلطنة ومع الاغماض عنها أصالة بقائها لإباحة على ما ذكره (المص)) قده فما ذكرنا من جواز التمسك بالعمومات على الإباحة أيضا؟ انما يتم إذا كان (قده) المتعاطيين ذلك على ما حمل صلى الله عليه وآله الجواهر كلام القوم عليه فتدبر قوله ولو سلم جريانها أقول لعل وجه لتشكيك كونه من باب الشك في في المقتضى لكن يخفى ان أصالة بقاء السلطنة (أيضا) (كك) فتدبر قوله اما على القول بالإباحة فواضح لان (الخ) أقول يعنى مع قطع النظر عن الاجماع (أيضا) ولا يخفى انه لا فرق بين القولين في أن مقتضى القاعدة عدم الضمان إذ كما أنه على الإباحة تلفه من مال مالكه ولم يحصل ما يوجب الضمان (كك) على القول بالملك يكون تلفه من مال من كان التلف عنده ولا وجه لضمانه ماله الذي تلف في يده وكما أنه على الثاني لو ثبت بقاء الجواز والفسخ يكون لازمه الضمان كما في بالخيار مع تلف العوضين أو أحدهما فكذا على الأول إذ لو قلنا بجواز الفسخ يكون لازمه الضمان إذ هو مقتضى انحلال الضمان المعاملة وصيرورتها كالعدم فان مقتضى استرداد المالين مع تلفهما اعطاء البدل وبالجملة لا فرق بين فسخ المعاملة المقيدة الملكية للإباحة فاللازم على القولين اثبات بقاء الجواز وعدمه بعد فرض كونه ثابتا من أول الأمر ولا كان القدر المتيقن جواز استرداد العين وبعبارة أخرى اخذها وردها فلا يمكن الحكم به بعد التلف سواء في ذلك القول بالملك والقول بالإباحة وليس المورد مما يمكن فيه استصحاب الجواز لعدم العلم به سابقا لما عرفت من كون القدر المعلوم جواز استرداد العين ولا يمكن بقاؤه بعد السلف وإن شئت فقل ان الشك في بقاء الموضوع لأنا لا نعلم أن موضوع الجواز المعاملة أو اخذ العين واستردادها هذا مع تلف العينين واما مع تلف إحديهما فالحال كما مر من حيث إن المدار على ثبوت الجواز وعدمه وان القدر المعلوم صورة امكان تراد العينين من غير فرق بين القولين الا انه في هذه الصورة يمكن الرجوع إلى عموم دليل السلطنة بناء إليه القول بالإباحة واثبات الجواز به بخلافه على القول بالملك فتدبر قوله فان الجواز فيه هنا أقول هذا ظاهر في دعوى معلومية كون الجواز في المقام بهذا المعنى مع أنه لا دليل عليه فالأولى ما ذكره أولا واخرا من أنه القدر المعلوم وان الشك في ثبوت الأزيد كان في عدم جواز الاستصحاب اما لعدم العلم بالمستصحب حيث إن الجوازين متغاير ان وان العدم العلم بالموضوع حسبما أشرنا انفا قوله لأصالة بقاء سلطنة المالك (الخ) أقول الأولى التمسك بعموم القاعدة لا الأصل إذ لا مجرى له مع وجود العموم ولا مانع من التمسك به و (ح) فلا تعارضه أصالة البراءة عن الضمان لأنه دليل اجتهادي قوله حاكمة على أصالة (الخ) أقول وذلك لأن الشك في الضمان ناشر عن الشك في السلطنة لكن لا يخفى ان الضمان فرع جواز التراد لا مجرد السلطنة على التصرف فأصالة بقاء السلطنة انما تنفع إذا لوحظت من حيث كونها سلطنة على جميع التصرفات التي منها التراد والا فليس من اثار مطلق السلطنة على العين الموجودة ضمان بدلها كيف وهي متحققة من أول الأمر ولا يقتضى الضمان فهو متفرع على الاسترداد وحل عقدة المعاملة فلا بد ان (يقال) الأصل بقاء السلطنة على الاسترداد وحل العقد ولازم ذلك الضمان فان قلت فعلى هذا على القول بالملك (أيضا) يمكن ان (يقال) الأصل بقاء السلطنة على الاسترداد الثابت قبل التلف ولازمه الضمان قلت نعم ولكن يجرى الأصل المذكور على القول بالملك لان المتيقن من السلطنة على ذلك بعد فرض خروج العين عن ملكه صورة بقاء العينين وبعبارة المتيقن السلطنة على رد العوض واسترداد المعوض ولا يمكن ذلك قبل تلف إحديهما وهذا بخلاف القول بالإباحة فان السلطنة على انحاء التصرفات ثابتة من حيث كونه باقيا على ملكه يتصرف فيه كيف شاء ومنها حل عقد المعاملة الواقعة عليه (فت) قوله مع أن ضمان التالف (الخ) أقول حاصله ان العلم الاجمالي بالضمان على أحد الوجهين يمنع من جيران أصل البراءة فتبقى أصالة بقاء السلطنة بلا معارض ولكن لا يخفى ان هذا إذا لم تكن احدى الخصوصيتين مخصوصة بتحققها سابقا والا فالأصل بقاؤها كما في المقام حيث إنه في السابق أعني قبل تلف احدى العينين لم يكن ضمان المثل أو القمية بل كان الضمان بالبدل الجعلي فالأصل بقاء عدم الضمان بالبدل الحقيقي بل بقاء الضمان بالبدل الجعلي و بعبارة أخرى أصل البراءة عن الضمان الحقيقي لا معارض له فلا يضر العلم الاجمالي في المقام فتدبر قوله هذا مضافا إلى ما قد (يقال) (الخ) القول حاصله ان أصل البراءة غير جارا مكان وجود عموم الناس مسلطون في مورده فان يدل على سلطنته على المال التالف بمطالبة بدله الحقيقي أعني المثل أو القيمة كما أن مقتضاه في الطرف الآخر الموجود اخذ نفسه فمع وجود الدليل الاجتهادي لا يبقى مورد للأصل هذا ولكن اجراء قاعدة السلطنة بالنسبة إلى المال التالف مشكل ولهذا لم يذكروا من جملة أدلة الضمان قوله (ع) الناس مسلطون ثم لا حاجة في نفى أصل البراءة إلى اجرائها في المال التالف بل يكفى جريانها في المال الموجود فان مقتضاه ضمان المال التالف حسبما عرفت والحاصل ان التمسك بعموم الناس لاثبات اخذ المال الموجود يكفى في المطلب إذ هو دليل اجتهادي ومعه لا يجرى أصل البراءة ثم إذا أجرينا القاعدة في المال التالف فاللازم الحكم بعدم اللزوم في صورة تلف العينين (أيضا) على القول بالإباحة فلا وجه لما ذكره سابقا من وضوح عدم بقاء الجواز فتدبر قوله وهو ضعيف أقول بل لا وجه له قوله و (الظ) ان الحكم (كك) (الخ) أقول حاله حال تلف احدى العينين على القول بالإباحة فيمكن الحكم بالجواز لقاعدة السلطنة بالنسبة إلى العوض الموجود ولعله إليه أشار بقوله فافهم قوله فيستصحب أقول لا وجه لهذا الاستصحاب إذا المفروض سقوط الجواز بنقل العين فبعد البعد العود الأصل بقاؤه على السقوط الا ان (يقال) ان العود بالفسخ يكشف عن عدم سقوطه بالنقل وهو كما ترى قوله فالموضوع غير محرز أقول بل المستصحب معلوم الزوال كما عرفت قوله لعدم تحقق جواز التراد (الخ) أقول فيه منع كيف وتحقق المعاملة معلوم ولو على القول بالإباحة فدعوى أن المحقق بقاء السلطنة بالنسبة إلى المالك الأول ومحصله