محصل المطالب في تعليقات المكاسب - الشيخ صادق الطهوري - ج ٣

وربما يقال في وجه رجوع غير من تلف المال في يده لو رجع عليه إن ذمة من تلف في يده لو رجع عليه: إن ذمة من تلف بيده مشغولة للمالك بالبدل وإن جاز له إلزام غيره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغل ذمته به، (85) فيملك حينئذ من أدي بأدائه ما للمالك في ذمته بالمعاوضة الشرعية القهرية، قال: (وبذلك اتضح الفرق بين من تلف المال في يده، وبين غيره الذي خطا به بالأداء شرعي لا ذمي، إذ لا دليل على شغل ذمم متعددة بمال واحد، فحينئذ يرجع عليه ولا يرجع هو) إنتهي وأنت خبير بأنه لا وجه للفرق بين خطاب من تلف بيده وخطاب غيره بأن خطابه ذمي وخطاب غيره شرعي، مع كون دلالة (على اليد ما أخذت) بالنسبة إليهما على السواء، والمفروض أنه لا خطاب بالنسبة إليهما غيره، مع أنه لا يكاد يفهم الفرق بين ما ذكره من الخطاب بالأداء والخطاب الذمي.

____________________

فليس الضمان بمعنى من المعنيين دائرا " مدار فعلية الأداء من الأول.
ويمكن أن يقال: إن ضمان البدل حيث إنه بعنوان التدارك فلا محالة يكون له مرحلتان، إحداهما: مرحلة اشتغال ذمة الأول ببدل العين وتداركه بقيام ما في ذمة الثاني مقامه، فيملك الأول على الثاني بدلا " عما ملكه المالك عليه.
ثانيتهما: مرحلة الدفع خارجا والتدارك الخارجي، فتدارك المدفوع خارجا بدفع مثله خارجا "، فهذا سر عدم استحقاق الأول للمطالبة من الثاني، فإن عنوان اشتغال ذمة الثاني بالبدل تدارك ما اشتغلت ذمة الأول، وتدارك كل شئ بحسبه، فليس كسائر ما يملكه الانسان في ذمة الغير، وعليه ينبغي حمل كلام المصنف قدس سره نظرا " إلى أنه تفريع على تعليله بقوله: (لأنه من باب الغرامة والتدارك.) (ج 2 ص 321) (85) الطباطبائي: القائل صاحب الجواهر أعلى الله مقامه في كتاب الغصب.
الإيرواني: مقتضى ما أفاده من البرهان - أعني: قضية البدلية - هو الجواز وضمان كل من البدل

(٥٠٦)