مغني المحتاج - محمد بن أحمد الشربيني - ج ٣ - الصفحة ٢٠٨
ذلك، أو لا ولا كطول وبياض وسمرة، (فأخلف) بالبناء للمفعول المشروط، (فالأظهر صحة النكاح) لأن الخلف في الشرط لا يوجب فساد البيع مع تأثره بالشروط الفاسدة، فالنكاح أولى. والثاني: يبطل، لأن النكاح يعتمد الصفات فتبدلها كتبدل العين.
تنبيه: معلوم أن محل الخلاف فيما إذا شرطت حريته فبان عبدا أن يكون السيد أذن له في النكاح وإلا لم يصح قطعا لعدم الإذن، وفيما إذا شرط حريتها فبانت أمة إذا نكحت بإذن السيد وكان الزوج ممن يحل له نكاح الأمة وإلا لم يصح جزما، وفيما إذا شرط فيها إسلام فأخلف أن يظهر كونها كتابية يحل له نكاحها وإلا لم يصح جزما، فلو عبر بقوله فالأظهر صحة النكاح إن وجدت شرائط الصحة لفهم ذلك. وقضية كلامه أن اشتراط الاسلام فيه لا يتصور وليس مرادا، بل يتصور في الكتابية. (ثم) على الصحة أما إذا تقدم الشرط على العقد فإنه لا اعتبار به في الخيار (إن بان) الموصوف بالشرط (خيرا مما شرط) فيه كشرط كونها كتابية أو أمة أو ثيبا فبانت مسلمة في الأولى. أو حرة في الثانية، أو بكرا في الثالثة، أو في الزوج أنه عبد فبان حرا، (فلا خيار) في ذلك لأنه أفضل مما شرط (وإن بان دونه) أي المشروط كأن شرط فيها أنها حرة فبانت أمة وهو بمن يحل له لنكاحها وقد أذن السيد في نكاحها، أو فيه أنه حر فبان عبدا والزوجة حرة وقد أذن له السيد في النكاح، (فلها الخيار) للخلف، فإن رضيت فلأوليائها الخيار إن كان الخلف في النسب لفوات الكفاءة.
تنبيه: قضية إطلاقه ثبوت الخيار لها في النسب مطلقا، وهو ما جرى عليه السبكي وقال البلقيني: أن الشافعي رجحه في خلف شرط نسب الزوج. ومثله خلف شرط نسب الزوجة، ولكن الأظهر في أصل الروضة والشرح الصغير وقضية ما في الكبير وهو المعتمد أنه إذا ساواها في النسب أو زاد عليها أنه لا خيار لها وإن كان دون المشروط، وجرى عليه في الأنوار، وجعل العفة كالنسب، أي والحرية كذلك. (وكذا له) الخيار (في الأصح) أي إذا لم يزد نسبها على نسبه ولم يساوه على الخلاف في جانبه للغرر، فلكل منهما الفسخ ولو بغير قاض كما قاله البغوي، وإن بحث الرافعي أنه يكون كعيب النكاح. والثاني: لا خيار له، لتمكنه من الفسخ بالطلاق.
تنبيه: قضية كلامه أنه لو كان الزوج في المسألة الأولى عبدا أن له الخيار، والذي صححه البغوي وجرى عليه ابن المقري وهو المعتمد أنه لا خيار له لتكافئهما. وقضية كلامه أيضا أنه لو كانت الزوجة في الثانية أمة ثبوت الخيار، وهو ما جرى عليه ابن المقري أيضا وهو المعتمد للتغرير، وجزم في الأنوار بأنه لا خيار كنظيره في شرط حريتها.
وقال الزركشي: إنه المرجح. وعلى الأول ثبوت الخيار لسيدها دونها بخلاف سائر العيوب لأن له إجبارها على نكاح عبد لا معيب. ثم شرع في القسم الثاني وهو خلف الظن الذي لا خيار فيه إلا فيما يستثنى فقال: (ولو ظنها) بلا شرط (مسلمة أو حرة فبانت كتابية) في الأولى بشرطه فتزوجها على ظن ذلك، (أو أمة) في الثانية (وهي تحل له، فلا خيار) له فيهما (في الأظهر) لأن الظن لا يثبت الخيار لتقصيره بترك البحث أو الشرط، كما لو ظن العبد المبيع كاتبا فلم يكن. والثاني: له الخيار، لأن ظاهر الدار الاسلام والحرية، فإذا خالف ذلك ثبت الخيار. ولو ظن حريتها فخرجت مبعضة فهو كما لو وجدها أمة كما قاله الزركشي، (ولو أذنت) لوليها (في تزويجها بمن ظنته كفؤا) لها (فبان فسقه، أو دناءة نسبه وحرفته فلا خيار لها) ولا لوليها لأن التقصير منها ومنه حيث لم يبحثا ولم يشرطا. (قلت: ولو بان) الزوج (معيبا أو) بان (عبدا) وهي حرة وأذن له سيده في النكاح، (فلها الخيار) في المسألتين (والله أعلم) لموافقة ما ظنته من الحرية والسلامة
(٢٠٨)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 كتاب الفرائض 2
2 فصل في بيان الفروض وأصحابها 9
3 فصل في الحجب 11
4 فصل في بيان إرث الأولاد وأولادهم انفرادا واجتماعا 13
5 فصل في بيان إرث الأب والجد وإرث الام في حالة الأب 14
6 فصل في إرث الحواشي 17
7 فصل في الإرث بالولاء 20
8 فصل في ميراث الجد مع الإخوة والأخوات 21
9 فصل لا يتوارث مسلم وكافر 24
10 فصل في أصول المسائل وما يعول منها وقسمة التركة 30
11 كتاب الوصايا 38
12 فصل في الوصية بزائد على الثلث 46
13 فصل في بيان المرض المخوف ونحوه 50
14 فصل في أحكام الوصية الصحيحة 55
15 فصل في الأحكام المعنوية 64
16 فصل في الرجوع عن الوصية 71
17 فصل في الوصاية 72
18 كتاب الوديعة 79
19 كتاب قسم الفيء والغنيمة 92
20 فصل في الغنيمة وما يتبعها 99
21 كتاب قسم الصدقات 106
22 فصل في بيان ما يقتضي صرف الزكاة لمستحقها وما يأخذه منها 113
23 فصل في حكم استيعاب الأصناف والتسوية بينهم وما يتبعها 116
24 فصل في صدقة التطوع 120
25 كتاب النكاح 123
26 فصل: في الخطبة 135
27 فصل في أركان النكاح وغيرها 139
28 فصل لا تزوج امرأة نفسها 147
29 فصل في موانع ولاية النكاح 154
30 فصل في الكفاءة المعتبرة في النكاح 164
31 فصل في تزويج المحجور عليه 168
32 باب ما يحرم من النكاح 174
33 فصل: فيما يمنع النكاح من الرق 183
34 فصل في نكاح من تحل ومن لا تحل من الكافرات وما يذكر معه 186
35 باب نكاح المشرك 191
36 فصل: في حكم زوجات الكافر بعد إسلامه الزائدات على العدد الشرعي 196
37 فصل في حكم مؤن الزوجة إذا أسلمت الخ 201
38 باب الخيار والإعفاف ونكاح العبد 202
39 فصل: في الإعفاف ومن يجب له وعليه 211
40 فصل في نكاح الرقيق من عبد أو أمة 215
41 كتاب الصداق 220
42 فصل في الصداق الفاسد وما يذكر معه 225
43 فصل في التفويض مع ما يذكر معه 228
44 فصل في ضابط مهر المثل 231
45 فصل فيما يسقط المهر وما يشطره وما يذكر معها 234
46 فصل في أحكام المتعة 241
47 فصل في التحالف عند التنازع في المهر المسمى 242
48 فصل في الوليمة 244
49 كتاب القسم والنشوز 251
50 فصل في حكم الشقاق بالتعدي بين الزوجين 259
51 كتاب الخلع 262
52 فصل الفرقة بلفظ الخلع طلاق 268
53 فصل في الالفاظ الملزمة للعوض 271
54 فصل في الاختلاف في الخلع أو عوضه 277
55 كتاب الطلاق 279
56 فصل: في جواز تفويض الطلاق للزوجة 285
57 فصل في اشتراط القصد في الطلاق 287
58 فصل في بيان الولاية على محل الطلاق 292
59 فصل في تعدد الطلاق بنيه العدد فيه وغير ذلك 294
60 فصل في الاستثناء 300
61 فصل في الشك في الطلاق 303
62 فصل في الطلاق السني وغيره 307
63 فصل في تعليق الطلاق بالأوقات وما يذكر معه 313
64 فصل في تعليق الطلاق بالحمل والحيض وغيرهما 319
65 فصل في الإشارة للطلاق بالأصابع وفي غيرها 326
66 فصل في أنواع من التعليق 329
67 كتاب الرجعة 335
68 كتاب الايلاء 343
69 فصل في أحكام الايلاء من ضرب مدة وغيره 348
70 كتاب الظهار 352
71 فصل: في أحكام الظهار من وجوب كفارة الخ 355
72 كتاب الكفارة 359
73 كتاب اللعان 367
74 فصل: في قدف الزوج زوجته خاصة 373
75 فصل: في كيفية اللعان وشرطه وثمرته 374
76 فصل في المقصود الأصلي من اللعان 382
77 كتاب العدد 384
78 فصل في العدة بوضع الحمل 388
79 فصل في تداخل عدتي المرأة 391
80 فصل في معاشرة المطلق المعتدة 393
81 فصل في عدة حرة حائل أو حامل 395
82 فصل في سكنى المعتدة وملازمتها مسكن فراقهما 401
83 باب الاستبراء 408
84 كتاب الرضاع 414
85 فصل: في طريان الرضاع على النكاح مع الغرم بسبب قطعه النكاح 420
86 فصل في الاقرار بالرضاع والاختلاف فيه وما يذكر معهما 423
87 كتاب النفقات 425
88 فصل: في موجب النفقة وموانعها 435
89 فصل في حكم الاعسار بمؤنة الزوجة المانع لها من وجوب تمكينها 442
90 فصل في نفقة القريب 446
91 فصل في حقيقة الحضانة وصفات الحاضن والمحضون 452
92 فصل في مؤنة المملوك وما معها 460