خود را از آن استيفا كند. و اگر بدون تفريط ضامن، آن عين تلف شود باز آن دين در ذمهء ضامن باقى مىماند. چنان كه در مال مرهون هم، چنين بود.
و مقتضاى دوم اين است كه همين كه مال تلف شود ذمهء ضامن برى مىشود. و مضمون له رجوع مىكند به مضمون عنه. چنان كه هر گاه غلام كسى جنايت خطائى كرده باشد و زخمى به كسى زده باشد يا قتل كرده باشد، آقاى غلام اختيار دارد مىخواهد اقل امرين از ديهء جنايت و قيمت عبد را مىدهد، و مىخواهد خود غلام را تسليم ايشان مىكند (كه غلام خود كنند) به تمامى يا به نسبت جنايتى 1 كه كرده. پس اگر غلام بميرد پيش از استيفاى حق، ديگر چيزى به ذمهء مولى متعلق نيست. و اظهر اين است كه ما نحن 2 فيه از قبيل اول باشد. پس هر گاه آن مال تلف شود رجوع مىكند مضمون له به ضامن.
ششم: خلاف كرده‌اند در صحت ضمان اعيان مضمونه، مثل عين مغصوبه و عين " مبيع مقبوضه ببيع فاسد " يا " مقبوضه بسوم ". علامه (ره) در قواعد در آن اشكال كرده. و ضمان اين اعيان يا به اين معنى است كه در عهده بگيرد كه اين اعيان را به مالك رد كند [و] يا اينكه اگر تلف شود قيمت آنها را به مالك بدهد. و محقق (ره) ميل به جواز آن كرده. و فخر المحققين و شهيد ثانى (ره) ترجيح عدم جواز داده‌اند.
دليل جواز اين است كه ضمان عبارت است از اينكه در عهده مىگيرد مالى را كه مضمون عنه ضامن آن است.
و اين معنى در ما نحن فيه متحقق است. و در صورتى كه ضامن قيمت آن مىشود اگر تلف شود هم (چون قيمت در ذمهء غاصب و اشباه آن ثابت است در صورت تلف) ضامن آن را در عهدهء خود مىگيرد. و اين سخن بسيار ضعيف است. بلكه اولى اين است كه گفته شود كه سبب تعلق قيمت (در صورت تلف عين) در عقد ضمان متحقق است. 3