{1} ومنها: إنه ربما يكون الاقدام موجودا ولا ضمان كما قبل القبض.
وفيه: إن الضمان في الصحيح ضمان المسمى، وهو متحقق قبل القبض، وإنما يكون التلف من مال بائعه لما دل على ذلك من جهة انفساخ العقد بالتلف أو من جهة الشرط الارتكازي الضمني، وهو ضمان البائع لو تلف المال قبل قبضه. وعلى أي تقدير الضمان المقدم عليه قبل القبض موجود.
{2} ومنها: إنه ربما لا يكون الاقدام في العقد الفاسد مع تحقق الضمان، كما إذا قال بعتك بلا ثمن، وكما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع إذا تلف في يد المشتري.
ولكن يرد على النقض الأول: إن المنشأ لهذا البيع لا يتمكن من قصد حقيقة البيع إلا بأن يقصد ذلك بقوله بعتك، وقوله بلا ثمن يكون اسقاطا للعوض وابراءا لذمة المشتري، فإن قوام البيع وحقيقته إنما يكون بجعل المال بإزاء الثمن، فيكون هذا الكلام من الأغلاط وذكر المتناقضين، وإن قصد البيع بقوله بعتك خاصة فقد أقدم على الضمان، وإن قصد به التمليك فهو هبة، إذ التمليك بلا عوض هو الهبة. وعليه فإن صح انشاء عقد بالألفاظ الموضوعة لعقد آخر كانت هذه هبة صحيحة، وإلا ففاسدة، فعلى جميع التقادير لا يصح هذا النقض.
ويرد على الثاني: إن الاقدام على الضمان المعاوضي موجود، وكذلك الضمان، غاية الأمر هناك شرط لضمان البائع المبيع.