اشترط) في استحقاق الحاضنة (أن ترضعه على الصحيح) فإن لم يكن لها لبن أو امتنعت من الارضاع فلا حضانة لها.
والثاني: لا يشترط، وعلى الأب استئجار مرضعة ترضعه عند الحاضنة. وأجاب الأول بأن في تكليف استئجار مرضعة تترك منزلها وتنتقل إلى مسكن الحاضنة عسرا عليه فلا يكلف ذلك.
تنبيه: هذا ظاهر كلام المصنف، وفيه فيما إذا لم يكن لها لبن نظر، لأن غايتها أن تكون كالأب ونحوه مما لا لبن له، وذلك لا يمنع الحضانة. وكلام الأئمة كما قال الأذرعي وغيره يقتضي الجزم بأنه لا يشترط كونها ذات لبن، وقال البلقيني: حاصله أنها إن لم يكن لها لبن فلا خلاف في استحقاقها، وإن كان لها لبن وامتنعت فالأصح لا حضانة لها اه‍.
وهذا هو الظاهر. وسابعها: أن لا يكون به مرض دائم كالسل والفالج إن عاق تألمه عن نظر المحضون بأن كان بحيث يشغله ألمه عن كفالته وتدبر أمره أو عن حركة من يباشر الحضانة، فتسقط في حقه دون من يدبر الأمور بنظره ويباشرها غيره. وثامنها: أن لا يكون أبرص ولا أجذم كما في قواعد العلائي. وتاسعها: أن لا يكون أعمى كما أفتى به عبد الملك بن إبراهيم المقدسي من أئمتنا من أقران ابن الصباغ، واستنبطه ابن الرفعة من كلام الإمام، ثم قال: وقد يقال إن باشر غيره وهو مدبر أموره فلا منع كما في الفالج اه‍. وهذا هو الظاهر. وعاشرها: أن يكون رشيدا فلا حضانة لسفيه، لأنه ليس أهلا للحضانة كما قاله الماوردي والقاضي أبو الطيب. وحادي عاشرها: أن لا يكون مغفلا كما قاله الجرجاني في الشافي.
وثاني عشرها: أن لا يكون صغيرا، لأنها ولاية وليس هو من أهلها. (فإن) فقد مقتضى الحضانة ثم وجد كأن (كملت ناقصة) بأن أسلمت كافرة، أو تابت فاسقة، أو أفاقت مجنونة، أو عتقت رقيقة، (أو طلقت منكوحة) بائنا أو رجعيا على المذهب المنصوص، (حضنت) لزوال المانع، وتستحق المطلقة الحضانة في الحال قبل انقضاء العدة على المذهب.
ويشترط في استحقاق المطلقة الحضانة رضي الزوج بدخول المحضون بيته إن كان له، فإن لم يرض لم تستحق، وهذا بخلاف الزوج الأجنبي إذا رضي بذلك في أصل النكاح فإنها لا تستحق. (وإن غابت الام أو امتنعت) من الحضانة (فللجدة) مثلا أم الام (على الصحيح) كما لو ماتت أو جنت. وضابط ذلك أن القريب إذا امتنع كانت الحضانة لمن يليه. والثاني: تكون الولاية للسلطان، كما لو غاب الولي في النكاح أو عضل. وأجاب الأول بأن القريب أشفق وأكثر فراغا من السلطان.
تنبيه: قضية كلامه عدم إجبار الام عند الامتناع، وهو مقيد بما إذا لم تجب النفقة عليها للولد المحضون، فإن وجبت كان لم يكن له أب ولا مال أجبرت كما قاله ابن الرفعة، لأنها من جملة النفقة، فهي حينئذ كالأب. (هذا) المذكور من أول الفصل إلى هنا (كله في غير مميز) وهو كما مر من لا يستقل كطفل ومجنون بالغ. (والمميز) الصادق بالذكر والأنثى (إن افترق أبواه) من النكاح وصلحا للحضانة، ولو فضل أحدهما الآخر دينا أو مالا أو محبة، (كان عند من اختار منهما) لأنه (ص) خير غلاما بين أبيه وأمه رواه الترمذي وحسنه والغلامة كالغلام في الانتساب، ولان القصد بالكفالة الحفظ للولد، والمميز أعرف بحظه فيرجع إليه. وسن التمييز غالبا سبع سنين أو ثمان تقريبا، وقد يتقدم على السبع وقد يتأخر عن الثمان، والحكم مداره عليه لا على السن. قال ابن الرفعة: ويعتبر في تمييزه أن يكون عارفا بأسباب الاختيار وإلا أخر إلى حصول ذلك، وهو موكول إلى اجتهاد القاضي.
تنبيه: ظاهر كلامه أن الولد يتخير ولو أسقط أحدهما حقه قبل التخيير، وهو كذلك وإن قال الماوردي والروياني: إن الآخر كالعدم. ولو اختار أحدهما فامتنع من كفالته كفله الآخر، فإن رجع الممتنع أعيد التخيير، وإن امتنعا وبعدهما مستحقا لها كجد وجدة خير بينهما وإلا أجبر عليهما من تلزمه نفقته. لأنها من جملة الكفاية. أما إذا صلح أحدهما فقط كما نبه على ذلك بقوله: (فإن كان في أحدهما) أي الأبوين (جنون أو كفر أو رق أو فسق