نعم لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك {1} كالخمر والخنزير والحر، قوي اطراد ما ذكرنا فيه، من عدم ضمان عوضها المملوك مع علم المالك بالحال، كما صرح به شيخ مشايخنا في شرحه على القواعد.
هذا ولكن اطلاق قولهم إن كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفساده يقتضي الضمان فيما نحن فيه وشبهه، نظرا إلى أن البيع الصحيح يقتضي الضمان، ففاسده كذلك، إلا أن يفسر بما أبطلناه سابقا من أن كل عقد يضمن على فرض صحته يضمن على فرض فساده، ولا ريب أن العقد فيما نحن فيه وفي مثل المبيع بلا ثمن والإجارة بلا أجرة إذا فرض صحيحا لا يكون فيه ضمان، فكذلك مع الحكم بالفساد، لكنك عرفت ضعف هذا المعنى فيما ذكرناه سابقا في توضيح هذه القضية
____________________
وإن كان الثمن كليا وكان المقبوض تالفا، فإن لم يجز الاقباض أو أجازه وبنينا على عدم تأثيرها فيه فله الرجوع إلى المشتري خاصة كما تقدم، من غير فرق بين القول بالنقل أو الكشف، وإن أجاز الاقباض وبنينا على تأثيرها فيه فعلى القول بأن إجازة الاقباض كاشفة عن كون الاقباض من الأول كان اقباضا للمالك، كما أن إجازة العقد كاشفة، للمالك الرجوع إلى البائع في صورة الاتلاف دون التلف، إذ ليس على الأمين شئ إلا مع فرض الاتلاف.
وعلى القول بأن إجازته ناقلة - إما للبناء على النقل مطلقا أو في خصوص، إجازة الاقباض وشبهها - لا أثر لهذه الإجازة لعدم بقاء المقبوض حتى تصح إجازته، فلا بد وأن يرجع إلى المشتري خاصة.
{1} قوله نعم لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك وفيه أن عدم تمول العوض في نظر، الشارع، بل العقلاء، لا يوجب كون التسليط مجانيا بل هو إنما يكون بإزاء ما بنى المتعاقدان على، أنه مال فالتسليط يكون بعوض لا مجانا.
وعلى القول بأن إجازته ناقلة - إما للبناء على النقل مطلقا أو في خصوص، إجازة الاقباض وشبهها - لا أثر لهذه الإجازة لعدم بقاء المقبوض حتى تصح إجازته، فلا بد وأن يرجع إلى المشتري خاصة.
{1} قوله نعم لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك وفيه أن عدم تمول العوض في نظر، الشارع، بل العقلاء، لا يوجب كون التسليط مجانيا بل هو إنما يكون بإزاء ما بنى المتعاقدان على، أنه مال فالتسليط يكون بعوض لا مجانا.