لهما، أما إن ظن الوصي أن العبد حر وقد اجتهد فلا يضمن على ظاهر المذهب، ومن حج ثم أوصى أن يحج عنه فلا بأس أن يحج عنه عبد أو صبي إلا أن يمنع من ذلك انتهى. زاد الشيخ زروق في شرح الارشاد: لأنه مشتغل فغاية شرطه التمييز والاسلام انتهى. فانظر ما ذكره من التمييز وكأنه للخلاف الذي في صحة حج غير المميز والله أعلم. وقال في المدونة: ومن أوصى عند موته أن يحج عنه أنفذ ذلك ويحج عنه من قد حج أحب إلي، وإن استؤجر من لم يحج أجز أو تحج المرأة عن الرجل والرجل عن المرأة ولا يجزئ أن يحج عنه عبد أو صبي أو من فيه بقية رق إذ لا حج عليهم ويضمن الدافع إليهم إلا أن يظن أن العبد حر وقد اجتهد ولم يعلم فإنه لا يضمن. وقال غيره: لا يزول عنه الضمان بجهله انتهى. قال أبو الحسن: قوله ومن أوصى عند موته أن يحج عنه يعني حجة الفريضة يدل عليه قوله ويحج عنه من قد حج أحب إلي وقوله ولا يجزئ أن يحج عنه يعني حجة الفريضة يدل عليه قوله يحج عنه من قد حج أحب إلي قوله ولا يجزئ أن يحج عند عبد أو صبي. انتهى.
فرع: قال في المتيطية: وإذا عين الميت للحج عبدا أو صبيا أنفذ ذلك عنه حسبما أوصى به إن أذن للعبد سيده وللصبي أبوه أو وليه، فإن لم يأذن لهما رجعت وصية العبد ميراثا واستؤني بالصبي ملك نفسه، فإن حج وإلا رجعت ميراثا، هذا قول ابن القاسم لأنه لما عين من لا حج له فكأنه قصد التطوع. قال ابن القاسم: وكذلك لو كان المتوفى قد حج حجة الاسلام ثم أوصى أن يحج عنه لفلان حر بالغ فإنه إن أبى يرجع ميراثا انتهى وفي النوادر خلاف هذا ونصه ابن القاسم:
وإن أوصى وهو صرورة أن يحج عنه عبد أو صبي دفع ذلك لغيرهما مكانهما ولا ينتظر عتق العبد وكبر الصبي. قال أشهب: وأما في التطوع يوصي أن يحج عنه عبد أو مكاتب أو صبي فلينفذ ذلك له إن لم يكن على الصبي مضرة، فإن لم يأذن وصية أو سيد العبد تربص ذلك حتى يؤيس من عتق العبد وبلوغ الصبي، فإن عتق العبد وبلغ الصبي فأبيا رجع ميراثا انتهى. وما ذكره المتيطي هو في المدونة في الوصايا إلا ما ذكره من أن العبد لا يستأني عتقه فإنه لم يذكره في المدونة، ولم يذكر حكم ما إذا لم يأذن له سيده لكن نقل أبو الحسن الصغير عن ابن يونس عن غير واحد من فقهائه المتأخرين أنه إذا لم يأذن السيد لا يستأني عتق العبد كما يستأني بلوغ الصبي بخلاف العبد يوصي أن يشتري فيعتق هنا ينتظر لحرمة العتق. ثم قال ابن يونس: وقال أشهب: وذكر عنه ما تقدم من استيناء العبد حتى يؤيس من عتقه. ابن يونس: وهذا صواب لأنه كما ينتظر لحرمة العتق كذلك حرمة الحج انتهى. والظاهر ما قاله غير واحد من الفقهاء لأن لبلوغ الصبي حدا ولا حد لعتق العبد إلا أن يقال ربما بلغ الصبي أيضا سفيها. وقول أشهب حتى يؤيس من عتق العبد وبلوغ الصبي أما عتق العبد فواضح وأما بلوغ الصبي فكيف يؤيس منه؟ والله أعلم.
فرع: قال في النوادر: ومن أوصى أن يحج عنه فأنفذ ذلك ثم استحقت رقبته فإن كان معروفا بالحرية فلا ضمان على الوصي ولا على الأجير وما لم يفت من ذلك رد انتهى. ص