الشرع غالبا (1).
فقد ذكر في تعريفه إن عدم التقدير غالبي وقيد ذلك بقوله: غالبا، ولكن الآخرين لم يذكرا هذا القيد.
ووجه إضافة هذا القيد هو ما تقدم من وجود موارد قد عين فيها مقدار التعزير كالحد بعد أن الأصل فيه عدم التقدير، وذلك لورود الآيات بتقدير بعض أفراده وقد أحصاها في المسالك وعدها خمسة: الأول: تعزير المجامع زوجته في نهار رمضان فهو مقدر بخمسة وعشرين سوطا. والثاني: من تزوج أمة على حرة ودخل بها قبل الإذن ضرب اثنا عشر سوطا ونصفا ثمن حد الزاني.
الثالث: المجتمعات تحت إزار واحد مجردين مقدر بثلاثين إلى تسعة وتسعين على قول. الرابع: من افتض بكرا بإصبعه قال الشيخ: يجلد من ثلاثين إلى سبعة وسبعين. وقال المفيد: من ثلاثين إلى ثمانين. وقال ابن إدريس: من ثلاثين إلى تسعة وتسعين. الخامس: الرجل والمرأة يوجدان في لحاف واحد وإزار مجردين يعزران من عشرة إلى تسعة وتسعين. قاله المفيد وأطلق الشيخ التعزير. وقال في الخلاف: روى أصحابنا فيه الحد انتهى كلامه زيد في علو مقامه (2).
وأما وجه عد هذه الموارد من باب التعزير مع ورود مقدر خاص فيها فهو اطلاق ذلك في بعض الروايات.
ولا يخفى أن أكثر هذه الموارد داخلة في قاعدة التعزير ومعياره وذلك لأنه وإن ذكر وعين فيه طرفا هذا المقدر إلا أن الأمر في اختيار ما بين الطرفين موكول إلى نظر الحاكم وهذا غير ما قدر مقدار العقوبة معينا بلا زيادة أو نقصان وبلا تخيير في مراتب العقوبة الذي يسمى بالحد اصطلاحا.
وتطهر الثمرة في مثل ما ورد من عدم الاقتداء بالإمام الذي أقيم عليه الحد مع كونه قد ارتكب سابقا ما يوجب واحدة من هذه المقدرات كما إذا كان قد