مضافا إلى استدلال الفريقين من العامة والخاصة بالنبوي المذكور على اعتبار القدرة على التسليم.
وبالجملة لا وجه لهذه الدعوى من العرف واللغة والشرع.
وفي مقابل هذا القول ما عن الشهيد في القواعد حيث قال: الغرر ما كان له ظاهر محبوب وباطن مكروه، وشرعا هو جهل الحصول ومجهول الصفة فليس غررا، وبينهما عموم وخصوص من وجه، فإنه مضافا إلى اطلاق الرواية أنه ليس للغرر حقيقة شرعية حتى يتعد بها كما لا يخفى.
ولكن الذي يسهل الخطب أن كون الرواية ناظرا إلى الحكم الوضعي محل تأمل بل منع كما عرفت.
ثم إنه هل العلم بوجود الخطر كالجهل بالمبيع أم لا، الظاهر هو الأول، لا من جهة الفحوى بل من جهة خطرية المعاملة كما لا يخفى.
2 - ما ذكره شيخنا الأستاذ، من أنه لو لم يمكن التسليم والتسلم فهذا المال لا يعتبره العقلاء مالا ولا يترتبون عليه أثرا، ولذا مثل الأساطين لفقد هذا الشرط ببيع السمك في الماء والطير في الهواء، مع عدم رجوعهما إلى الحالة التي يمكن اقباضهما وقبضهما.
وفيه أنه على فرض اعتبار المالية في صحة البيع، فهذا الوجه إنما يتم في الجملة، أي فيما لا يكون المبيع في نظر العرف مالا كبيع الطير في الهواء والسمكة في الماء، فإن العرف لا يراهما مالا بل ربما يعدونهما من التلف العرفي.
وأما فيما لم يكن المبيع الذي لا يقدر على تسليمه من التالف، كما إذا غصب الغاصب المبيع ولم يكن البايع قادرا على الانقاذ فإنه لا يعد ذلك في العرف تالفا وغير مال بل يعد مالا كما لا يخفى، على أنه لا دليل على