____________________
يملك من الربح بنسبة ماله إلى المجموع، ثم ينتقل ما اشترط من الزيادة من المشروط عليه إلى المشروط له.
إلا أن فساده يظهر مما تقدم، فإنه مخالف للكتاب والسنة أيضا حيث إنه يتضمن تمليك المعدوم بالفعل وهو غير جائز، فإنه ليس للانسان أن يملك غيره ما لا يملكه بالفعل وبذلك يكون اشتراطه من اشتراط أمر غير جائز فيحكم بفساده لا محالة لأن أدلته ليست بمشرعة.
والحاصل: أنه لا فرق في الحكم ببطلان هذا الاشتراط بين كون الشرط هو انتقال الزيادة إلى الشريك مباشرة وانتقالها إليه بواسطة مالكها وبعد انتقالها إليه، فإن ما لا يكون مشروعا في حد نفسه لا يكون كذلك بالشرط، لأن الاشتراط لا يغير الأحكام الإلهية، لكن ذلك لا يوجب فساد العقد أيضا، فإنه محكوم بالصحة.
ويقتضيه مضافا إلى ما بيناه في محله، صحيحة رفاعة قال:
" سألت أبا الحسن موسى (ع) عن رجل شارك رجلا في جارية له وقال: إن ربحنا فيها فلك نصف الربح، وإن كانت وضيعة فليس عليك شئ فقال: لا أرى بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجارية " (1).
فإنها دالة على صحة العقد في ظرف فساد الشرط المأخوذة فيه وإن لم أر من تعرض لها في المقام وذلك لأن المشار إليه بقوله (ع):
" لا أرى بهذا بأسا " لا يمكن أن يكون هو نفس عقد الشركة، لاستلزامه المنافاة مع قوله (ع): " إذا طابت نفس صاحب الجارية ": فإنه يكون لغوا محضا، لأن المفروض أنه هو الذي طلب
إلا أن فساده يظهر مما تقدم، فإنه مخالف للكتاب والسنة أيضا حيث إنه يتضمن تمليك المعدوم بالفعل وهو غير جائز، فإنه ليس للانسان أن يملك غيره ما لا يملكه بالفعل وبذلك يكون اشتراطه من اشتراط أمر غير جائز فيحكم بفساده لا محالة لأن أدلته ليست بمشرعة.
والحاصل: أنه لا فرق في الحكم ببطلان هذا الاشتراط بين كون الشرط هو انتقال الزيادة إلى الشريك مباشرة وانتقالها إليه بواسطة مالكها وبعد انتقالها إليه، فإن ما لا يكون مشروعا في حد نفسه لا يكون كذلك بالشرط، لأن الاشتراط لا يغير الأحكام الإلهية، لكن ذلك لا يوجب فساد العقد أيضا، فإنه محكوم بالصحة.
ويقتضيه مضافا إلى ما بيناه في محله، صحيحة رفاعة قال:
" سألت أبا الحسن موسى (ع) عن رجل شارك رجلا في جارية له وقال: إن ربحنا فيها فلك نصف الربح، وإن كانت وضيعة فليس عليك شئ فقال: لا أرى بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجارية " (1).
فإنها دالة على صحة العقد في ظرف فساد الشرط المأخوذة فيه وإن لم أر من تعرض لها في المقام وذلك لأن المشار إليه بقوله (ع):
" لا أرى بهذا بأسا " لا يمكن أن يكون هو نفس عقد الشركة، لاستلزامه المنافاة مع قوله (ع): " إذا طابت نفس صاحب الجارية ": فإنه يكون لغوا محضا، لأن المفروض أنه هو الذي طلب