للتعبير بلو، فإنه لا تحصل الملكية قبل التقابض أصلا، ولذا حكم المصنف بعدم وجوب التقابض مع الخيار، لعدم حصول الملكية قبل التقابض، فإن التقابض مقدم للملكية فكيف تحصل الملكية بدونه، وهذا بخلاف المقام، فإن الملكية قد حصلت غايته فلذي الخيار فسخها، وأما الممانعة عن التسليم فلا، لما عرفت من كونه تصرفا في مال الغير فهو حرام.
على أن الدليل أخص من المدعى، فإنه إنما يتم فيما إذا كان الثمن في يد المشتري، وأما إذا كان دينا في ذمة البايع فسقط بالمعاملة، أو عينا مستأجرة أو عارية في يده أو مغصوبة، فإنه في هذه الصور ليس للمشتري يد على الثمن حتى يقال إنه لا ينتزع منه إلا بالبينة أو بالاقرار.
وقد تقدم أيضا عدم بطلان العقد بتخلف الوصف، سواء كان العقد مشروطا به أو المبيع مقيدا به، بل غاية الأمر يثبت الخيار للمشروط له، فلا وجه على كل حال لبطلان العقد.
2 - إن البايع يدعي علمه بالمبيع على هذا الوصف الموجود والرضا به والأصل عدمه.
وقد استدل بهذا العلامة (رحمه الله) في التذكرة، وأشكل عليه المصنف:
أولا: بامكان قلب الدعوى، بأن يجعل المشتري مدعيا والبايع منكرا، بدعوى أن الأصل عدم علم المشتري بالوصف الآخر، كما إذا فرضنا أن البايع يقول: بعتك هذا الحيوان بهذا الوصف الهزال مع علمك به، والمشتري يقول: اشتريت منك هذا مع وصف السمن، فحيث إنه يدعي وصف السمن فيكون مدعيا والآخر يكون منكرا أي البايع.
وثانيا: إن علم المشتري بوصف الهزال أو وصف السمن مسبب عن وجود هذا الوصف فيه وعدمه فيه سابقا، فإذا نفينا وجود الوصف