الخيير فيه وفي رد العين. فيه قولان). و ندانستم منظور او از قول اول كدام است.
اگر مراد اشكال مسالك است، آن بى وجه است، و معنى آن لزوم وفا به نفس شرط نيست. و اگر در جاى ديگر آن قول را ديده است پس دليل آن واضح نيست. و تحقيق همان است كه محقق و ديگران گفته اند. عبارت محقق اين است كه (ولا يجبر الموهوب على دفع المشترط بل يكون بالخيار) يعنى مختار است ما بين دفع مشترط ورد عين. و اشكال صاحب مسالك هم بنابر آنچه ذكر كرده است مثمر فرقى نيست، و در ثمره با قول محقق يكى است. بخلاف كلام صاحب كفايه.
پس بايد آن قول و دليلش را بيان كند. و به هر حال مختار واظهر تخيير او است (مادامى كه وفا به شرط نشده و قبول و قبض واهب به عمل نيامده) ما بين عمل به شرط ورد عين. و در اعتبار قيمت در حين قبض، يا در حين دادن عوض، دو قول است. و شايد اول اظهر باشد.
و اما اگر در حين عقد شرط عوض نشود نه مطلقا و نه معينا و لكن بعد از هبه متهب عوضى به او بدهد به قصد عوض، و واهب هم قبول كند، ظاهر فتواى علما و ظاهر اجماعات منقوله و اطلاق اخبار اين است كه لازم مىشود. اما به اين دو شرط، يعنى قصد عوض و قبول واهب و قبض او. و همچنين ظاهر اطلاقات مذكوره عدم فرق است ما بين اينكه عوض قليل باشد يا كثير بعد از تراضى. و اين كه از همان مال كه واهب داده بدهد يا غير آن. و اين مقتضاى حصول ملك است به سبب قبض و لكن مشكل مىشود به اينكه هر گاه در مقام رد عوض المثل تمام همان عين را بدهد، كه اين را در عرف عوض نگويند بلكه رد هبه مىگويند.
و اما سؤال از عوض هبه مال حرام: پس اگر متهب اين مال حلال را به قصد عوض داده و آن واهب هم اين معنى را مىدانسته و قبول كرده، ظاهرا بر او حرام است. و هر گاه جاهل بوده و بعد عالم شد به آن، با وجود بقاى عين بايد رد كند. و هر گاه تلف شده باشد، لزوم رد معلوم نيست.
75: سؤال: زيد در حال حيات خود قدرى املاك خود را به چند نفر اولاد كبير خود هبه نموده. و قدر ديگر از براى اولاد صغير خود موضوع كرده و آن را ولايتا متصرف شده است. والحال زيد فوت شده است. اولاد كبير نيز ادعا بر حصهء صغار