التزامهم بكون التلف في زمان خيار المشتري له وضمانه عليه، والذي هو المبدأ لهذا الاستدلال هو اثبات ضمانه في زمن الخيار للمشتري وهو ممنوع.
وثانيا: على القول بالضمان أن الملازمة بين ضمان العين وملك المنافع إنما يتم بناءا على ما ذكره أبي حنيفة، من القول بكون الخراج لمن عليه الضمان وإن كان ذلك الضمان بالغصب، حيث ذكر في الدابة المغصوبة أن الضمان للغاصب والمنافع أيضا له (1).
ولكنه على هذا المبنى أيضا لا يكون ملك المنافع كاشفا عن ملك العين، أنا قد ذكرنا في المقبوض بالعقد الفاسد فساد هذا المبنى، وقلنا إن المراد من النبوي: الخراج بالضمان، هو الضمان المعاملي لا مطلق الضمان، يعني أن من ضمن الشئ بالمعاملة بحيث لو تلف لكان التلف من كيسه فالمنافع أيضا له، ومن المعلوم أن الضمان المعاملي في المقام معدوم، بناءا على مسلك الشيخ، لعدم تحققها في الحقيقة الملك إلى انقضاء زمان الخيار فكيف يحكم بالضمان، غاية الأمر يكون المقام من قبيل الضمان في المقبوض بالسوم كما هو واضح، فلا دلالة في الحديث على مسلك المشهور.
وثالثا: قد عرفت أنه ليس المعروف من مسلك الشيخ أن تكون الملكية متوقفة على انقضاء الخيار في كون الخيار للمشتري أيضا، بل التزم في هذا الفرض بعدم التوقف، وإذن فلا يكشف من حصول الملكية من زمان العقد في فرض كون الخيار للمشتري بالحديث حصولها بنفس العقد مطلقا كما هو واضح.