قصد هذا العنوان، إلا أنه لا أثر لقصده هذا. ولذا لو أوصى بداره وكان يعتقد أنها تمام ما يملكه ثم انكشف في حياته أو بعد وفاته الخلاف وأنها بمقدار ثلثه أو أقل، نفذت الوصية. فإن العبرة على ما تقدم إنما هي بالواقع لا بقصد كونه من الثلث أو من الزائد عليه.
وعبارة أخرى نقول: إن تعنون هذه الوصية بكونها وصية زائدة على الثلث يتوقف على الوصية في مرحلة سابقة على هذه الوصية أو لاحقة لها بالثلث، وأما مع دمها فلا معنى لأن يقال بأنها زائدة عليه إذ لا شئ كي تكون هذه زائدة عليه بالقياس إليه.
وعليه: فالحكم بالبطلان في هذه الصورة لا وجه له ولا دليل عليه.
(1) مر في بحث الصلاة أن هذا الحكم إنما يختص بالواجبات المالية الواجبة بالأصالة كالديون ومنها الخمس والزكاة وحجة الاسلام، ولا يعم الواجبات البدنية كالصلاة والصوم والواجب بالعارض كالحج المنذور، فإن حالها حال غير الواجبات في الخروج من الثلث خاصة.