(مسألة 7): إذا كان الأكبر خنثى مشكلا فالولي
____________________
الحبوة، فيكون المدار على الأكبرية بحسب السن دون البلوغ.
(1) وكأنه (قده) اعتمد في ذلك على تعابير الفقهاء في كلماتهم فقد عبروا عنه: بأن القاضي هو الولد الكبر، بلا نظر إلى كونه وارثا، ولكن هذا لا يتم بالنظر إلى الأخبار المتقدم ذكرها، فإنها دلت على كون القاضي هو الأولى بالميراث وهذا - كما قلنا - إنما ينطبق على الولد الأكبر من جهة الحبوة وغيرها ومن البديهي أن القاتل ونحوه ليس بالأولى بالميراث بالفعل، فلا يجب عليه القضاء بمقتضى تلكم النصوص.
ودعوى: أن المراد بالأولى هي الأولوية بالاقتضاء وبالطبع الأولي مع قطع النظر عن الموانع والعوارض الخارجية خلاف الظاهر فإن الظاهر منه هو من كان ينطبق عليه العنوان المذكور بالفعل، كما هو الحال في نظائره من قولنا (الخمر حرام) يراد به ما كان خمرا بالفعل، وهنا يراد به الأولى بالميراث فعلا لا ما هو كذلك شأنا واقتضاءا. وعليه فيختص وجوب القضاء بغير القاتل ونحوه
(1) وكأنه (قده) اعتمد في ذلك على تعابير الفقهاء في كلماتهم فقد عبروا عنه: بأن القاضي هو الولد الكبر، بلا نظر إلى كونه وارثا، ولكن هذا لا يتم بالنظر إلى الأخبار المتقدم ذكرها، فإنها دلت على كون القاضي هو الأولى بالميراث وهذا - كما قلنا - إنما ينطبق على الولد الأكبر من جهة الحبوة وغيرها ومن البديهي أن القاتل ونحوه ليس بالأولى بالميراث بالفعل، فلا يجب عليه القضاء بمقتضى تلكم النصوص.
ودعوى: أن المراد بالأولى هي الأولوية بالاقتضاء وبالطبع الأولي مع قطع النظر عن الموانع والعوارض الخارجية خلاف الظاهر فإن الظاهر منه هو من كان ينطبق عليه العنوان المذكور بالفعل، كما هو الحال في نظائره من قولنا (الخمر حرام) يراد به ما كان خمرا بالفعل، وهنا يراد به الأولى بالميراث فعلا لا ما هو كذلك شأنا واقتضاءا. وعليه فيختص وجوب القضاء بغير القاتل ونحوه