وقال في الروضة: أيضا " ولو حاز شيئا من المباحات بنية التملك ملكه، و كان حكم الزمان المصروف في ذلك ما ذكرنا أي الرجوع إلى أجرة المثل إن لم يفسخ العقد " وفيه أنه يمكن دعوى ملكية المباح للمستأجر إذا كان أجيرا خاصا مملوكة سائر منافعه على وجه يندرج فيه حيازة المباحات أو كان أجيرا خاصا بالنسبة إليها لأنه حينئذ بناء على صحة الإجارة على هذا الوجه يكون العمل البارز منه مملوكا للمستأجر، وتكون يده بسبب الإجارة يد المستأجر، فيملكه حينئذ وإن نوى خلافه، لأنه بمنزلة من نوى التملك فيما حازه غيره، وبمنزلة حيازة العبد.
وربما يومي إلى ذلك في الجملة اجراء حكم الفضولية على عمل الأجير الخاص، كما عرفت.
هذا كله قبل عمل الأجير للمستأجر شيئا وقبل أن يسلمه نفسه، أما إذا عمل له أو سلمه، نفسه ثم آجر نفسه، ففي بعض كتب بعض مشايخنا " ليس للمستأجر الأول إلا أجرة المثل فيما بقي، وليس له فسخ عقد نفسه، سواء كان المستأجر الثاني استوفى المدة أو لم يستوفها مستشهدا على ذلك بما ذكره غير واحد من الأصحاب، بل جميعهم من أن غصب المؤجر والأجنبي بعد القبض لا يسلط المستأجر على الفسخ.
ثم قال - فما وقع للشهيد الأول في الحواشي من أن له فسخ عقد نفسه، فإن كان ذلك قبل أن يعمل الأجير له شيئا فلا شئ عليه، وإن كان بعده تبعضت الإجازة ولزمه من المسمى بالنسبة " وتبعه عليه ثاني الشهيدين وفاضل الرياض، خلاف ما تقدم لهما ولكافة الأصحاب.
وفيه أن مرادهم بالأجير الخاص الذي ذكروا فيه الحكم المزبور الحر، لأنه المنساق منه، وتسليم العمل المستأجر عليه ليس إلا بابرازه، أو بتسليم نفسه حتى تمضي المدة، ولا يقوم تسليم نفسه في بعض المدة مقام تسليم المنفعة بالنسبة إلى عدم الخيار، وكذا فعل بعض العمل، وحينئذ فيتجه الفرق بين ما هنا وبين ما ذكروه في غصب العين المستأجرة بعد تسليمها، وإن كان من المؤجر الذي هو كغصب المبيع