والترتيب هذا (كالإرث) في ترتيبه ومر بيانه في بابه، فيقدم بعد عصبة المعتق معتق المعتق ثم عصبته وهكذا، لحديث:
الولاء لحمة كلحمة النسب ولان المعتق أخرجها من الرق إلى الحرية فأشبه الأب في إخراجه لها إلى الوجود، ويستثنى من هذا التشبيه مسائل الأولى: أن أخا المعتق أولى من جده، وفي النسب يقدم الجد. الثانية: أن ابن المعتق يزوج ويقدم على أبي المعتق لأن التعصيب له، وفي النسب لا يزوجها ابنها بالبنوة. الثالثة: أن ابن الأخ يقدم على الجد بناء على تقديم والده الرابعة: العم يقدم على أبي الجد كما نص عليه في البويطي بخلاف النسب.
تنبيه: قوله: المعتق قد يفهم أن هذا فيمن باشر العتق، فلو تزوج عتيق بحرة الأصل وأتت بابنة لا يزوجها موالي الأب، وكلام الكفاية يقتضي أنه المذهب وهو الظاهر، وإن قال صاحب الاشراف: التزويج لموالي الأب. ثم أشار لما ذكروه من ضابط من يزوج عتيقة المرأة بقوله: (ويزوج عتيقة المرأة) إذا فقد ولي العتيقة من النسب كل (من يزوج المعتقة ما دامت حية) بالولاية عليها تبعا للولاية على المعتقة، فيزوجها الأب ثم الجد ثم بقية الأولياء على ما مر في ترتيبهم برضا العتيقة، ويكفي سكوت البكر كما قاله الزركشي في تكملته وإن خالف في ديباجه.
تنبيه: كلام المصنف قد يوهم أنه لو كانت العتيقة كافرة والمعتقة مسلمة ووليها كافر أنه لا يزوجها، وليس مرادا، ويقتضي أيضا أنه لو كانت المعتقة ووليها كافرين والعتيقة مسلمة أنه يزوجها، وليس مرادا. قال الزركشي: فلو قال:
يزوج عتيقة المرأة من له الولاء كما عبر به في حال موتها لاستقام، ولكن هذا معلوم من اختلاف الدين الآتي في الفصل بعده. (ولا يعتبر إذن المعتقة في الأصح) لأنه لا ولاية لها ولا إجبار فلا فائدة له. والثاني: يعتبر، لأن الولاء لها والعصبة إنما يزوجون بإدلائهم بها فلا أقل من مراجعتها.
تنبيه: حكم أمة المرأة حكم عتيقتها فيزوجها من يزوج سيدتها على ما تقرر، لكن إذا كانت السيدة كاملة اشترط إذنها ولو كانت بكرا إذ لا تستحي، فإن كانت صغيرة ثيبا امتنع على الأب تزويج أمتها إلا إذا كانت مجنونة وليس للأب إجبار أمة البكر البالغ. ولو أعتق شخص جارية ثم أعتقت هذه العتيقة جارية وللمعتقة ابن فولاء الثانية لمعتق الأولى لأنه ولي الولي، حكاه الرافعي عن البغوي قبيل الصداق. (فإذا ماتت) أي المعتقة (زوج) العتيقة (من له الولاء) على المعتقة من عصباتها، فيزوجها ابنها ثم ابنه ثم أبوها على ترتيب عصبة الولاء، إذ تبعية الولاء انقطعت بالموت. وإن أعتقها اثنان اعتبر رضاهما فيوكلان، أو يوكل أحدهما الآخر، أو يباشران معا ويزوجها من أحدهما الآخر مع السلطان.
وإن ماتا اشترط في تزويجها اثنان من عصبتهما، واحد من عصبة أحدهما، وآخر من عصبة الآخر. وإن مات أحدهما كفى موافقة أحد عصبته للآخر. ولو مات أحدهما وورثة الآخر استقل بتزويجها. ولو اجتمع عدد من عصبات المعتق في درجة كبنين وإخوة كانوا كالاخوة في النسب، فإذا زوجها أحدهم برضاها صح، ولا يشترط رضا الآخرين.
تنبيه: لو كان المعتق خنثى مشكلا زوج عتيقته أبوه أو غيره من أوليائه بترتيبهم لكن بإذنه لاحتمال ذكورته، فيكون قد زوجها وكيله بتقدير ذكورته ووليها بتقدير أنوثته، وقضية كلام الحاوي والبهجة وغيرهما وجوب إذنه، وقال البغوي في فتاويه: فلو كان الأقرب خنثى مشكلا زوج الابعد، والخنثى كالمفقود، وظاهره أنه لا يحتاج لاذنه.
وعبارة الرافعي: فينبغي أن يزوجها أبوه بإذنه. والأول أوجه وأحوط. قال الأذرعي: فلو امتنع من الاذن فينبغي أن يزوج السلطان، ولو عقد الخنثى فبان ذكرا صح كما مر. وأما الأمة المبعضة فيزوجها المالك مع وليها القريب، ثم مع معتق البعض، ثم مع عصبته ثم مع السلطان. وأما أمة السيدة المبعضة فيزوجها ولي المبعضة بتقدير كونها حرة بإذنها. (فإن فقد المعتق وعصبته زوج السلطان) المرأة التي في محل ولايته، لخبر: السلطان ولي من لا ولي له فإن لم يكن فيه فليس له تزويجها وإن رضيت كما ذكره الرافعي في آخر القضاء على الغائب وقال شريح في أدب القضاء:
ولا يجوز أن يكتب بتزويج امرأة في غير عمله. وقال الغزي: والأصح في الرافعي أنه يجوز للقاضي أن يكتب بما حكم به