وقد ذكر العلامة (1) أنه لو باع العبد واشترط على المشتري عتقه صح ذلك لبناء العتق على التغليب، فكأنه لم يجوز هذا الشرط، أي شرط الفعل وبنى في عتقه على الغلبة، مع أن كون بناء العتق على الغلبة لا يجوز غير المشروع، فهل يتوهم أحد صحة عتق عبد الغير لبناء الشارع على الحرية إلى غير ذلك من الأمثلة.
ففي هنا لا يكون هذا الشرط بنفسه مخالفا لمقتضى العقد ولا الكتاب والسنة من حيث نفسه، لما عرفت سابقا أن الفعل الخارجي من حيث الوقوع وعدمه غريب من مقتضى العقد بالكلية، فلا يقتضي العقد وقوع فعل في الخارج ولا عدمه، وكذلك لا يكون مخالفا للكتاب والسنة، لعدم كون الفعل الخارجي من حيث نفسه حكما شرعيا لا وجودا ولا عدما.
نعم هو موضوع للحكم الشرعي، فلا بد من ملاحظة الشرط بالنسبة إلى هذا الحكم المترتب على الفعل، فإن كان مخالفا له كان باطلا وإلا صح، كما إذا باع حنطة واشترط على المشتري شرب الخمر أو فعل حرام آخر، أو اشترط عليه ترك واجب من الواجبات، وأما إذا كان الشرط أمرا اعتباريا فقد تقدم الكلام فيه، من أنه إن اختيار سببه بيد المتعاقدين كالملكية في البيع ونحوه يصح وإلا كان أمرا غير اختياري، بأن يكون فعلا للأجنبي أو كان سببه سببا خاصا فلا يكون ذلك الشرط، وعليه فإن كان البيع معلقا على الالتزام به بطل لعدم امكان الالتزام لغير المقدور وللتعليق، وإن كان اللزوم معلقا عليه ثبت للشارط الخيار أي خيار التخلف الشرط.