____________________
وكونه تعزيرا فإنه يسمى حدا، وهو كثير في الروايات، ويكون تعيينه مستثنى من التعزيرات.
ولعل دليل الحكم المذكور الاجماع، وأنه حرام، فلا بد له من التعزير واتفق على تعيينه فإن تزويج الحر الأمة على الحرة المسلمة بغير إذنها لا يجوز وإن قلنا بجواز أخذه الأمة بدون الشرطين (1)، فإذا فعل يكون حراما فكأنه ليس بزنا، بل الأمة حلال، لكن لا يجوز الوطء إلا بإذنها.
ولكن مقتضى ما تقدم من المصنف أنه زنا، فإن العقد بدون إذنها يقع باطلا ولا يصح فلا تحل به، فإذا لم تحل يكون زنا، ومع ذلك فلا بد من فرضه عمدا عالما من غير شبهة وإلا يسقط كالحدود بل بالطريق الأولى، فإذا كان كذلك لا معنى لهذا المقدار من الحد والتعزير.
نعم يحتمل ذلك على القول بأن العقد لا يبطل، بل يقع موقوفا، فإن أذنت الحرة وإلا بطل.
وفيه أيضا تأمل.
وبالجملة لو وجد له دليل صالح من اجماع أو نص يمكن اخراجه من الزنا أيضا بذلك وتخصص أدلة حد الزنا به وإلا يعمل عليها ولم يقل بهذا الحكم.
والتقييد بمسلمة، يدل على أنها لو كانت ذمية لم يكن الحكم ذلك.
كأنه مبني على عدم اشتراط إذنها لعقد الأمة عليها وما قيد فيما سبق ذلك، فإن ثبت له أيضا دليل، يكون عاما.
ويحتمل مع عموم ذلك اختصاص هذا الحكم بالمسلمة بالاجماع في ذلك لو كان، فتأمل.
ولعل دليل الحكم المذكور الاجماع، وأنه حرام، فلا بد له من التعزير واتفق على تعيينه فإن تزويج الحر الأمة على الحرة المسلمة بغير إذنها لا يجوز وإن قلنا بجواز أخذه الأمة بدون الشرطين (1)، فإذا فعل يكون حراما فكأنه ليس بزنا، بل الأمة حلال، لكن لا يجوز الوطء إلا بإذنها.
ولكن مقتضى ما تقدم من المصنف أنه زنا، فإن العقد بدون إذنها يقع باطلا ولا يصح فلا تحل به، فإذا لم تحل يكون زنا، ومع ذلك فلا بد من فرضه عمدا عالما من غير شبهة وإلا يسقط كالحدود بل بالطريق الأولى، فإذا كان كذلك لا معنى لهذا المقدار من الحد والتعزير.
نعم يحتمل ذلك على القول بأن العقد لا يبطل، بل يقع موقوفا، فإن أذنت الحرة وإلا بطل.
وفيه أيضا تأمل.
وبالجملة لو وجد له دليل صالح من اجماع أو نص يمكن اخراجه من الزنا أيضا بذلك وتخصص أدلة حد الزنا به وإلا يعمل عليها ولم يقل بهذا الحكم.
والتقييد بمسلمة، يدل على أنها لو كانت ذمية لم يكن الحكم ذلك.
كأنه مبني على عدم اشتراط إذنها لعقد الأمة عليها وما قيد فيما سبق ذلك، فإن ثبت له أيضا دليل، يكون عاما.
ويحتمل مع عموم ذلك اختصاص هذا الحكم بالمسلمة بالاجماع في ذلك لو كان، فتأمل.