ولو دفع الأصيل إلى الضامن أو المستحق فقد برئ وإن لم يأذن
____________________
القرعة، لأن غير معلوم، فهو أمر مشكل.
والذي يقتضيه النظر أن يقال: إن المبرئ إن صرح في عقد الإبراء بتعين الدين الذي يبرأ منه، بحيث علم الضامن بذلك، جاز حلفه على عدم سقوط الحق عن ذمة المضمون عنه، وإلا لم يحلف على البت بل على نفي العلم، لأن الاختلاف في فعل الغير، ولا يتوجه اليمين على المبرئ أصلا، فإذا حلف على نفي العلم، انتفى المسقط للدين الذي في ذمة المضمون عنه، فيتمسك بأصالة بقائه ولزوم كون الأداء عنه، فيستحق الرجوع عليه حينئذ.
وفيه نظر، لأن عدم علمه بالمسقط لا يقتضي عدمه، وأصالة بقاء الدين زالت بالقطع بوجود مسقط أحد الدينين، كما زال أصل الطهارة عما اشتبه فيه الطاهر بالنجس، فإن الإبراء ثابت والمبرأ منه مشتبه، على أن رجوع الضامن على الأصيل واستحقاقه الدين إنما يكون بأداء ما ضمنه، وهو غير معلوم، فيتمسك بأصالة عدم الاستحقاق، ولا أرى هنا شيئا أوجه من القرعة.
قوله: (ولو ضمن الثالث المتبرع بسؤاله، رجع عليه دون الأصيل، وإن أذن له الأصيل في الضمان والأداء).
أي: لو ضمن شخص ما في ذمة زيد تبرعا، ثم سأل الضامن عمرا أن يضمنه فضمنه، رجع الضامن الثاني على ذلك الشخص بالمال المضمون به إذا أداه، ولا يرجع على الأصيل - أعني: المضمون عنه أولا - وإن أذن الأصيل للضامن الثاني في ضمان الضامن المتبرع وفي أداء المال، لأن ذمة الأصيل قد برئت بالضمان الأول، ولم يبق في ذمته حق، فلا أثر لإذنه في الضمان ولا في الأداء.
قوله: (ولو دفع الأصيل إلى الضامن أو المستحق فقد برئ).
هذا عود إلى أصل الباب، أي: بعد صحة الضمان، إذا دفع المضمون عنه
والذي يقتضيه النظر أن يقال: إن المبرئ إن صرح في عقد الإبراء بتعين الدين الذي يبرأ منه، بحيث علم الضامن بذلك، جاز حلفه على عدم سقوط الحق عن ذمة المضمون عنه، وإلا لم يحلف على البت بل على نفي العلم، لأن الاختلاف في فعل الغير، ولا يتوجه اليمين على المبرئ أصلا، فإذا حلف على نفي العلم، انتفى المسقط للدين الذي في ذمة المضمون عنه، فيتمسك بأصالة بقائه ولزوم كون الأداء عنه، فيستحق الرجوع عليه حينئذ.
وفيه نظر، لأن عدم علمه بالمسقط لا يقتضي عدمه، وأصالة بقاء الدين زالت بالقطع بوجود مسقط أحد الدينين، كما زال أصل الطهارة عما اشتبه فيه الطاهر بالنجس، فإن الإبراء ثابت والمبرأ منه مشتبه، على أن رجوع الضامن على الأصيل واستحقاقه الدين إنما يكون بأداء ما ضمنه، وهو غير معلوم، فيتمسك بأصالة عدم الاستحقاق، ولا أرى هنا شيئا أوجه من القرعة.
قوله: (ولو ضمن الثالث المتبرع بسؤاله، رجع عليه دون الأصيل، وإن أذن له الأصيل في الضمان والأداء).
أي: لو ضمن شخص ما في ذمة زيد تبرعا، ثم سأل الضامن عمرا أن يضمنه فضمنه، رجع الضامن الثاني على ذلك الشخص بالمال المضمون به إذا أداه، ولا يرجع على الأصيل - أعني: المضمون عنه أولا - وإن أذن الأصيل للضامن الثاني في ضمان الضامن المتبرع وفي أداء المال، لأن ذمة الأصيل قد برئت بالضمان الأول، ولم يبق في ذمته حق، فلا أثر لإذنه في الضمان ولا في الأداء.
قوله: (ولو دفع الأصيل إلى الضامن أو المستحق فقد برئ).
هذا عود إلى أصل الباب، أي: بعد صحة الضمان، إذا دفع المضمون عنه