تقدم دارد بر وصيت، بلكه تقدم وجود خارجى هم دارد. چون از توابع هبه است و هبه مقدم است در ذكر، و وصيت هم هر چند تابع است و لكن تابع تابع است و تابع مقدم است و بر تابع تابع. پس هبه به سبب تقدم وضعى و طبعى اثر خود را در تمليك مجموع في الجمله كرده است. پس حكايت نقضى كه به سبب ملاحظه ثلث متصور مىشود بر همان شرط وارد مىآيد، نه [بر] هبه با وجود آن كه آنچه مقتضاى شرط است اين است كه اگر مشروط عليه تقصير كند در آن، مشروط له مسلط بر فسخ باشد، نه اين كه مطلق انتفاى شرط مستلزم انتفاى مشروط باشد.
و هر گاه متهب شرط را به عمل نياورد و ورثه فسخ هبه كنند، بنابر توجيهى كه سابق كرديم از براى جواز فسخ، آن ملك مشترك خواهد بود ميان ورثه كما فرض الله. و حكم آن وصيتى كه از شرط مستفاد شده بود نيز باطل مىشود، و موصى له از اين حيثيت مستحق چيزى نخواهد بود، خصوصا در صورت سؤال.
چون باعث بر آن شرط اين بود كه آن ملك را به بعض ورثه داده بود و غير را محروم كرده بود والحال از حرمان بر آمد.
88: سؤال: هر گاه زيد ملكى را به عمرو ببخشد و شرط كند در ضمن عقد هبه كه بعد از فوت او دو سال نماز و روزه براى او استيجار كند، يا آن كه خود عمرو براى او به جا آورد. اين هبه و شرط، صحيح است يا باطل؟ -؟. و اجرت المثل اجاره داخل تركه مىشود يا نه؟ -؟ و از اصل مال وضع مىشود يا از ثلث معتبر است؟ -؟.
جواب: اشكالى كه تصور مىشود از براى صحت شرط، اين است كه نيابت در نماز و روزه از براى حى جايز نيست. و بر مكلف واجب است كه قضاى عبادات خود را در حال حيات كند. پس شرط كردن اين كه بعد از موت او به جا آورند نا مشروع است. و اين اشكال مندفع است به اين كه گاه است كه حين ظن موت اين كار را مىكند كه فرصت آن نيست كه خود قضا كند، يا مقصود او اين است كه شرط صوم و صلات مىكند على الاطلاق و قصد اين را دارد كه اگر عمر يا توفيق وفا نكرد مشروط عليه عبادات واجبه مرا قضا كند، و اگر وفا كرد عمر [و خودم] به جا آوردم باز آن عبادات را از باب احتياط اعمالى كه كرده ام بكند. و اگر اصل شرط