وبالجملة: المناقشة في صدق التصرف على أخذ مال الغير وحفظه للرد إليه لا سبيل إليها، وما يرى من أن العرف والعقلاء المتدينين يأخذون مال الغير لحفظه والرد إليه ليس ذلك من جهة أنهم لا يرون الأخذ تصرفا، بل من جهة احرازهم رضا صاحبه بذلك كما تقدم، فالأظهر أنه ما لم يحرز رضا صاحبه لا يجوز الأخذ حتى مع نية الرد، كما أنه يجوز الأخذ مع احراز الرضا وإن كان لا بنية الرد، فالضابط هو احراز الرضا وعدمه.
وأما الضمان لو تلف المال تحت يده فلا ريب في ثبوته في صورة الأخذ مع عدم رضا صاحبه إن لم يصدق عليه الاحسان كما هو الصحيح لقاعدة ضمان اليد، وأما لو أخذه مع احراز رضاه فهو غير ثابت، إذ المأخوذ حينئذ يكون أمانة مالكية نظير الوديعة المالكية، و أما لو أخذه مع عدم احراز الرضا وبنينا على جوازه لكونه احسانا فهو يكون عنده أمانة شرعية، فلا ضمان.
وقد أورد على ما ذكره المصنف بقوله: والتقية تتأدى بقصد الرد.
بأنه لا يعتبر في التقية عدم المندوحة ولذا لو اقتضت التقية التكفير في الصلاة في سعة الوقت وتمكن المكلف من الاتيان بالصلاة بغير تكفير في آخر الوقت صحت صلاته، لو صلى مع التكفير، فكيف اعتبره المصنف قدس سره في المقام.
ويتوجه عليه أنه فرق بين وجود المندوحة حال العمل، كما لو تمكن في المثال من الصلاة بغير تكفير لأحل وجود قائل منهم بعدم لزومه مثلا وبين وجود المندوحة بالنسبة إلى أصل العمل كما فيما فرضه الخصم فإنه في الفرض الأول لا يشمله أدلة التقية لعدم صدق التقية وفي الفرض الثاني تشمله: لصدق الموضوع واطلاق الأدلة وما نحن فيه من قبيل الأول كما لا يخفى.
{1} وأما المورد الثاني: وهو ما لو علم بكون الجائزة مغصوبة بعد استقرارها في يده، فظاهر المكاسب وصريح السيد الفقيه أن هنا مسألتين:
الأولى: أنه هل يكون الأخذ بنية التملك مع الجهل بكونه للغير موجبا للضمان أم لا؟