____________________
فإنها إنما تساعد على رجوع الشرط هذا إلى التزام الطرف المقابل به وجواز الزامه على تقدير تخلفه عنه - كما هو الحال في الشرط في عقد النكاح - من غير أن يرجع إلى جعل الخيار في شئ.
على أن جعل الخيار غير متصور في الضمان، لما عرفته من عدم قابليته له نظرا لتجاوز الحق فيه لطرفيه.
إذن: فالصحيح أن تلف المال المعين على تقدير الاشتراط كما لا يوجب بطلان العقد لا يوجب ثبوت الخيار لمن الشرط له، وإنما غاية ما هناك وجوب الوفاء عليه بالشرط وأداء الضمان من ذاك المال المعين ما دام موجودا فإذا تلف أداه من غيره لتعذر الأداء من المعين.
(1) لأنه ضامن لجميع الدين على نحو الاطلاق. غاية الأمر أنه كان متعهدا بأدائه من المال المعين فإذا تلف بعضه رجع فيه بخصوصه إلى غيره لتعذر أداء ذلك المقدار من المال المعين.
(2) لاستلزامه انتفاء حق المضمون له بالمرة وفراغ ذمتي الضامن والمضمون عنه معا قبل أداء الدين وهو غير معقول، لأننا إذا فرضنا فراغ ذمة المضمون عنه بأصل الضمان، وذمة الضامن لعدم اشتغالها
على أن جعل الخيار غير متصور في الضمان، لما عرفته من عدم قابليته له نظرا لتجاوز الحق فيه لطرفيه.
إذن: فالصحيح أن تلف المال المعين على تقدير الاشتراط كما لا يوجب بطلان العقد لا يوجب ثبوت الخيار لمن الشرط له، وإنما غاية ما هناك وجوب الوفاء عليه بالشرط وأداء الضمان من ذاك المال المعين ما دام موجودا فإذا تلف أداه من غيره لتعذر الأداء من المعين.
(1) لأنه ضامن لجميع الدين على نحو الاطلاق. غاية الأمر أنه كان متعهدا بأدائه من المال المعين فإذا تلف بعضه رجع فيه بخصوصه إلى غيره لتعذر أداء ذلك المقدار من المال المعين.
(2) لاستلزامه انتفاء حق المضمون له بالمرة وفراغ ذمتي الضامن والمضمون عنه معا قبل أداء الدين وهو غير معقول، لأننا إذا فرضنا فراغ ذمة المضمون عنه بأصل الضمان، وذمة الضامن لعدم اشتغالها