الاشكال في ذلك في التنبيه السادس وأن العمدة فيه بناء العرف عليه الذي لم يثبت الردع عنه أو الممضى بالاطلاقات المقامية وعليه يشكل البناء على إجراء حكم التلف في الفرض الأخير لعدم ثبوت بناء العرف عليه، بل يمكن التأمل في الفرض الثاني أيضا لذلك، ودعوى دخوله في أدلة الضمان - كما ذكر المصنف - غير ظاهرة. نعم هو مقتضى الفتاوى فإن كان اجماعا فهو وإلا فهو غير ظاهر الوجه (قوله: بحيث لا يحصل) كأنه من جهة توقف تحقق مفهوم الغرامة والتدارك على حصول النقص والفوت على من له الغرم فإذا كان قصر المدة مانعا من صدق فوت مال المالك عليه ونقصه لم تصدق الغرامة فلا موجب لها. ثم الظاهر اختلاف الموارد في ذلك فرب عين بمنعها يصدق الفوت والنقص على المالك في مدة قليلة لا يصدق في عين غيرها والمدار على كثرة الحاجة وقلتها فالعين المحتاج لها في كل يوم مرة أو مرات غير العين التي يحتاج إليها في السنة أو أكثر مرة (قوله: المسقط للتكليف) بأن كانت مقدمات تحصيله غير اختيارية سواء أطالت المدة أم قصرت في قبال التعذر غير المسقط للتكليف بأن كانت مقدمات تحصيله اختيارية سواء أطالت المدة أم قصرت.
ثم إن الوجه في استظهار المصنف (ره) اطراد الدليل المتقدم الذي عرفت اشكاله في الصورتين على نحو واحد (قوله: التعبير بالتعذر) قال في الشرائع:
وإذا تعذر تسليم المغصوب دفع الغاصب البدل، وقال في القواعد: يجب رد العين ما دامت باقية فإن تعذر دفع الغاصب البدل (قوله: برد العين فتأمل) لعله إشارة إلى أن ذلك خلاف عموم السلطنة الذي قرره آنفا (قوله: ولعل المراد به التعذر) هذا بعيد عن كلامهم جدا فإن ظاهر التعذر التعذر المطلق كما لا يخفى (قوله: فلا يجوز) تفريع على المنفي (قوله: ويدل عليه قاعدة تسلط) هذا يتم لو كان دفع البدل يستلزم تصرفا في ملك المالك كما لو بني على كونه عوضا عنه، أما لو لم يكن كذلك بل كان مال المالك باقيا على ملكه فليس في ذلك تصرف في الملك فلا يكون منافيا لقاعدة السلطنة على المال. نعم لو كان الدفع حقا للمالك فمع الشك فيه يرجع في نفيه إلى قاعدة السلطنة على النفس لا المال (قوله: خروجه