مضافا إلى أن ورود الملكية على التالف لا يلازم الانفساخ، فلا يلازم عود الثمن إلى المشتري، بخلاف ما إذا ورد التلف على ملك البائع فإنه لا يعقل إلا بالانفساخ، لأن بقاءه على ملك المشتري لا يجامع ملكيته للبائع لاجتماع الملكين الاستقلاليين على عين واحدة، وعود المبيع إلى البائع مع أنه معوض بعوض يلازم عود العوض إلى المشتري، وهذا المعنى غير محقق في فرض ورود الملكية على التالف، لأن ملكية التالف للبائع تجامع ملكية المبيع حال وجوده للمشتري، فلا يلزم اجتماع الملكين حتى يستلزم الانفساخ، واعتبار ملكية التالف للبائع لا بعنوان الفسخ والانفساخ لا يقتضي بوجه عود الثمن إلى المشتري.
إلا أن الذي يهون الخطب أن النبوي وشبهه ليس في مقام اثبات ملك للبائع، ليقال بأن ظاهره ملكية التالف، بل في مقام اثبات تلف ملك من البائع، فليس مفاد النبوي أن المبيع التالف قبل قبضه مملوك للبائع، بل مفاده أن المبيع قبل قبضه مملوكا للبائع يتلف فيكون ظاهرا في الانفساخ وتقدير الملك آنا ما.
وأما احتمال أظهرية رواية عقبة بن خالد في الانفساخ من النبوي فلعله بملاحظة ظهور قوله (فسرق المتاع من مال من يكون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع... الخ) (1) في أن سرقة المتاع من مال البائع، ولا يكون إلا بالانفساخ حتى يكون سرقته منه، وليس كعنوان التلف حتى يقال إنه باعتبار استقرار الخسارة عليه يصدق أنه تلف منه.
منها: أن الضمان بناء على المعروف غير قابل للاسقاط، وبناء على أنه ضمان الغرامة قابل للاسقاط، توضيحه: أن الكلام تارة في اسقاط الضمان بأحد المعنيين بعد ثبوته بسببه، وأخرى في اشتراط عدمه في عقد البيع.
أما الأول: فحقيقة الضمان المعاوضي كون المبيع بعد البيع بحيث إذا تلف قبل قبضه ينفسخ العقد شرعا، فهناك أمران، أحدهما هذه الحيثية الثابتة للمبيع قبل تلفه وبعد عقده، والآخر انفساخ العقد شرعا وصيرورة المبيع آنا ما ملكا للبائع قبل تحقق