بالعين.
وقد مر دفع هذه المناقشة أيضا بأن المقوم للقرار هي الملكية في أفق القرار لا في الخارج، فراجع ما تقدم خصوصا في مبحث شرط الخيار (1).
وحيث عرفت أن العقد له بقاء حتى مع ارتفاع الملكية خارجا بتلف متعلقها أو ما بحكمه فاعلم: أنه إن قلنا بتعلق الخيار بنفس العقد الباقي في نفسه ومن حيث تقومه بالملكية فلنا أن نقول بأن مقتضى فسخه وحله الحقيقي رجوع طرفي المعاوضة، وهما العوضان بشخصهما إلى مالكهما الأول، فالعقد وإن كان باقيا مع تلفهما إلا أن حلهما ممتنع لامتناع رجوعهما بشخصهما، فالتصرف المنافي لرجوع العين بشخصها غير جائز ولا نافذ، لأنه موجب لتفويت موضوع الحق الثابت.
ولنا أن نقول بأن فسخ العقد غير مقصور على رجوع العين بشخصها، بل مقتضاه رجوع العين ولو ببدلها على التقريب الآتي إن شاء الله تعالى، فحينئذ لا يوجب التصرف تفويت موضوع هذا الحق الذي لمتعلقه عرض عريض، وكذلك إذا قلنا بأن الخيار حق يتعلق ابتداء بالعوضين من حيث الرد والاسترداد، فإن مجرد تعلق الحق بالعين لا يمنع عن نفوذ التصرف كما في بيع العبد الجاني، والتصرف فيما فيه حق الشفعة ونحوهما، بل الجواز وضعا وتكليفا دائر مدار طور الحق وأنه يفوت بالتصرف أو لا يفوت بالتصرف كما في المثالين فنقول:
إن كان حق الرد والاسترداد ملكا حق استرداد شخص العين ملكا فلا محالة يكون التصرف مفوتا له حقيقة أو حكما، وإن كان حق استرداد العين ولو بمرتبة منها من حيث طبيعتها النوعية أو ماليتها فلا يكون التصرف مفوتا لموضوع الحق بجميع مراتبه، فالعمدة تحقيق هذا المعنى في طرف العقد وفي طرف العين من دون فرق بين تعلقه بالعقد أو بالعين كما هو المعروف.
ومنها: أن مقتضى اطلاق نصوص الخيار وفتاوى المشهور من علمائنا الأخيار هو أن لذي الخيار حق الفسخ حتى مع تلف العين، فيستكشف منهما أن سنخ الحق لا