بعض، إلى أن قال: والأول مع سلامته مما فيها لا يخلو من دور، لأن معرفة الأرش فيه متوقفة على معرفته، حيث أخذ في تحديده، والظاهر أن القيمة لا تختلف باعتباره، وأن تقديره كذلك كتقديره معلوما وقائما بأجرة فلا يضر مثل هذا الدور ولهذا الأرش نظائر كثيرة، تقدم بعضها.
قلت: قد يقال: إنها أو أكثرها مبنية على ملاحظة بقائه إلى منتهى عمره في قيمته ولذا لاحظ البقاء بالأجرة، مع أنه لا يخفى عليك عدم استحقاق بقائه أصلا، لا مجانا ولا بالأجرة وإنما ذلك يتبع التراضي بينهما، فقد يرضى معه المالك بالأجرة أو بالمجانية، فليس هو من أوصاف قيمته.
نعم لو قلعه غير المالك المستحق لقلعه، أمكن حينئذ تقويمه عليه بنحو ذلك، أما هو فقلعه له باستحقاقه، ولكن يضمن أرش نقصانه الحاصل بالقلع، بمعنى أنه إذا لحقه من حيث القلع نفسه نقصان، ضمنه له، وحيث لا يلحقه لم يضمن له شيئا، وهو المراد للمنصف وللشهيد في اللمعة، " ولو نقص بالقلع ضمن أرشه " لا أن المراد تقويمه من حيث بقائه الذي هو غير مستحق له أصلا، ومن الغريب ملاحظة كونه مستحقا للقلع بالأرش في أرشه، مع أنه لا يكاد يحصل له معنى محصل بالنسبة إلى قلع المالك له.
وبالجملة فالمراد ضمانه النقص الحاصل من حيث القلع إن حصل، من غير ملاحظة للبقاء، بمعنى أن هذه الشجرة لما قلعت نقصت بسبب القلع عن حال قيامها لا من حيث بقائها، ومن ذلك يظهر لك ما في جملة من كتب الأساطين فلاحظ وتأمل.
وكيف كان فكما يجب على المالك أرش النقصان الحاصل بالقلع، كذلك يجب على العامل أرش نقصان الأرض. وطم الحفر وقلع العروق المتخلفة من المقلوع. ثم إنه لم يفرق الأصحاب كما في المسالك وغيرها في جميع ما سمعت بين العلم بالبطلان والجهل به، بل تعليلهم كالصريح في ذلك، وهو مؤيد لما قلناه سابقا في المساقاة الباطلة مع العلم بالفساد، وكان ثاني الشهيدين رجع عما ذكره هناك، حيث أنه بعد أن اعترف