في ملكه وفي الثاني بعدم كون الإحداث لمصلحة المسلمين، وأما معه فلا ضمان كما ذكره جماعة، وإن اختلفوا في نفي الضمان مع الإحداث للمصلحة هل هو مطلق، أو مشروط بما إذا كان بإذن الإمام؟ ولعله غير بعيد، لإلحاق إذن المالك للمحدث بالحدث ملكه بملكه في عدم العدوان، الذي هو الأصل في شرعية الضمان بالإتلاف، حيث لا دليل على العموم، كما فيما نحن فيه، لعدم عموم فيه سوى الإطلاق، الممكن أن يذب عنه بما ذب به في سابقه.
وبنحوه يجاب عن نفي الضمان في الإحداث مع المصلحة، مضافا إلى أنه محسن، وما على المحسنين من سبيل.
والأصل في هذه المسائل مضافا إلى ما عرفته المعتبرة المستفيضة:
منها - زيادة على ما مر وما سيأتي - الصحاح: من أضر بشئ من طريق المسلمين فهو له ضامن (1).
والموثقان: عن الرجل يحفر البئر في داره أو في أرضه، فقال: أما ما حفر في ملكه فليس عليه ضمان، وأما ما حفر في الطريق أو في غير ما يملك فهو ضامن لما يسقط فيه (2).
والحسن: كل من حفر في غير ملكه كان عليه الضمان (3).
وأما الموثق: عن غلام دخل دار قوم يلعب فوقع في بئرهم هل يضمنون؟ قال: ليس يضمنون، فإن كانوا متهمين ضمنوا (4). ونحوه المرفوع إن كانوا متهمين ضمنوا (5) فمحمول على وقوع القسامة.
(ومنه) أي من التسبيب (نصب الميازيب وهو جائز) إلى الطرق النافذة (إجماعا) كما في كلام جماعة حد الاستفاضة، ولكن عن ابن