الرابع ثم الخامس، فإن عجز الثلث كان في الذي سمى أخيرا، لأنه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لا يملك، فلا يجوز له ذلك (1).
وضعفه منجبر بالشهرة، وبرواية ابن محبوب عن موجبه، وهو ممن قد أجمعت على تصحيح ما يصح عنه العصابة. ومورده وإن كان مختصا بما لا نزاع فيه على الظاهر، إلا أن التعليل ظاهر في العموم له وللمتنازع.
خلافا للإسكافي (2) والمبسوط (3)، في صورة فقد الشرط الثاني خاصة، فقدما العتق على غيره وإن ذكره بعده.
ويمكن أن يستدل لهما بكثير من المعتبرة كالصحيحين.
في أحدهما: رجل أوصى بأكثر من الثلث وأعتق مماليكه في مرضه، فقال: إن كان أكثر من الثلث رد إلى الثلث وجاز العتق (4). وقريب منه الثاني (5).
والخبر: رجل أوصى عند موته بمال لذوي قرابته وأعتق مملوكا له وكان جميع ما أوصى به يزيد على الثلث كيف يصنع في وصيته؟ فقال: يبدأ بالعتق فينفذه (6).
لكنها مع ضعف بعضها ضعيفة الدلالة محتملة للعتق المنجز خاصة، بل ظاهرة فيه بلا شبهة، ولا خلاف في تقديمه على الوصية.
ولابن حمزة (7)، في صورة فقد الشرط الأول خاصة، فجعل الوصية الثانية في الزمان المتباعد رجوعا عن الأولى، إلا أن يسعهما الثلث. وحجته غير واضحة.